许:我们都会觉得「泛道德化」其实某种程度上在摧毁道德。
罗:对。
许:但这个结论下面这个逻辑链条,到底是什么呢?
罗:因为,我们必须认同「道德是自律,而不是他律」,比如说有一种道德主义,叫做「道德完美主义」,就是说,你得做一个道德高尚的人,如果道德不高尚,那么强行让你成为一个道德高尚的人。我之所以让你道德高尚,不是为了惩罚你,是基于爱你,因为我想让你变得更好嘛。所以我们不能看黄色小报,因为你这样道德不高尚啊;路边上看到一个人(有难),你得救他。但是很多时候,人是达不到这种道德高度的。这样的一种规则,很容易导致虚伪。道德是要求自己的,而不是要求他人的。
许:但这种泛道德倾向,好像始终是非常之强烈,现在好像,再度变得强烈起来。
罗:我还是这么说,就是有很多东西具有 相似性,但是它并不是具有 相同性。在某种意义上,我现在越来越拥抱 法律和道德是一元的,而不是截然分开的;但是,我个人更拥抱的,是所谓的「消极道德主义」,而不是「积极道德主义」。什么意思呢?所谓积极道德主义,就是以道德作为惩罚正当化的一种依据,只要一种行为违背了道德,那我们就要千方百计地对他进行惩罚。这是传统中国的一个特点,就是我们希望把人都塑造成圣人,塑造成英雄,但是这样一种道德的治理方式,反而会导致很多人的无道德。
消极道德主义,就是把道德作为一种出罪的依据,作为一种正当化的依据。一种行为,如果在道德上是值得谴责的,那它不一定是犯罪;但如果一种行为在道德生活中是被鼓励的,那它就不应该受到惩罚。所以法律其实是对人最低的道德要求,就是我们要宣布国家法律的权威性,但是我们在量刑的时候,充分考虑到人性本身的那种软弱。最典型的就是 帮助自杀 的定刑问题。绝症维身,不想拖累家庭,给自己的家属说,帮我买个药吧,我实在不想活了,不断地劝说,后来没办法,女儿给她买了瓶药,妈妈说,你离开吧,我想一个人安静一下,说你三个小时后回来,她在三个小时后回来,母亲就已经喝药了呀。那这种行为在我国法律中,她肯定是故意杀人没有问题,因为这属于 得到被害人承诺的 杀人行为,人没有权利 承诺别人 结束自己的生命,所以她构成故意杀人罪。但在量刑的时候,在司法实践中,通常都是判缓刑。就是因为,首先她违反了一个基本的戒律 —— 禁止杀人,但这种行为道德生活中,人们会觉得很同情、容忍,那就可以在刑罚的处罚下,给她予以缓刑对待。
许:比如说我们在碰到这样的事情的时候,会发现公众有一种朴素的正义之心,或者说道德之心;但同时你又经常发现,他们所谓的那一种朴素的正义之心或道德之心,又有一种高度压迫的特性。不同的时代,由于技术的变化,都会使大家拥有一种新的参与道德、参与正义的方式。我们在过去这些年见到的最强的现象,就是这么大规模地通过网络来参与道德审判,甚至是正义审判。
罗:这就是为什么是需要程序,法律强调程序正义,因为法律一定是一种 会存在错误的 一种过程。司法一定会有错误,但是司法的错误,如何能够被人所接受?就是 司法是强调程序的,通过程序所推导的过程,即便错了,那这也是程序本身所推导。民众很多时候是希望撇开程序,去追求他心目中的一种正义,而这种正义,反而会导致一种非正义,就「行侠仗义」嘛,最后呢冤冤相报,会酿成最大的灾祸。所以我们法律在很多时候,就是为了追求秩序。那如何追求秩序?我们就会认为,在程序中,我们才能达到 — 种可见的正义,这种人们可能接受的,有瑕疵的正义。
许:我们小时候都会迷恋这种结果正义,仗义之心这种东西,这东西怎么样可以慢慢修正过来?通过什么样的训练?
罗:我觉得就是法治,因为很长一段时间,我们确实没有法治的这样一个传统,我们从来都认为,规则是针对别人的,规则不是针对自己的,强人一定是跳出规则之外的。所以我以前看《西游记》,我就觉得很奇怪,为什么孙悟空以后的战斗力越来越低?对吧。后来我才发现,原来孙悟空是成熟了,对吧,变成遇到事首先找人,也就是说没关系的妖魔鬼怪 啪 全都打死;只要但凡有点关系……(笑)那你就会发现,这个就很明显地体现出我们对于规则本身的不尊重。那我们为什么爱看武侠小说,我到现在都背得出李白的《侠客行》:「赵客缦胡缨,吴钩霜雪明;银鞍照白马,飒沓如流星。」那多爽啊!但后来你慢慢地会发现,如果正义靠这种途径去实现,那一定会导致更大的不正义。往往是善良的愿望,把人们带入人间地狱。
许:这种转变是大概(靠)什么?
罗:那还是法律的训练,因为法律的训练,会不断地提醒我们程序正义,要警惕实体正义,要在程序中去追寻正义。换言之,我们就建立了这个游戏规则,最后这个游戏规则,导致谁输谁赢,很遗憾(我们无从得知,我们也不必知道)。
许:所以说从我们对孙悟空,韦小宝的,令狐冲的迷恋,特别可以看出我们中国人对这种规则秩序,对法律的意识的(淡漠)。
罗:其实我们还是没有真正的法治的观,就是我们觉得,只要我的动机是好的,我就一定是好的,但是动机好不代表结果好。
许:而且更深层的是一种不负责任的自我的寻求。
罗:对呀,他就放纵嘛,放纵自己的激情,放纵自己所谓的「正义感」。因为所有的东西是需要节制的,因为我们都是并非完全理性的存在,所以我们所有的情感是要受到节制的。我们愿不愿意谦卑的去接受一种程序的正义,即便这种程序的正义没有达到我们心目中的正义?
许:它是不是也是因为我们处在一种社会里面?一种大家对孙悟空的迷恋的社会,迷恋那种正义的放纵,或者说宣泄,看成是一种表达自由的方法?
罗:是,所以这就是为什么法治,其实很大程度上它是 自上而下 和 自下而上 的一个结合的过程,就是说,法治它首先强调权力本身是要受到约束的,然后在这样的一种约束的背景下,慢慢地,其他人也会愿意去约束自己,因为它是一个双向的过程,它不可能是一个单向所造成的。【这也是「把权力关进制度的笼子」的意义。】
罗:知识分子的一个重要的特点,可能还是像苏格拉底所说的,「做城邦中的牛虻」。
【苏格拉底:「这个城邦犹如一匹高大的骏马,因为它的体形而行动迟缓,注定被牛虻叮咬 —— 所以,我相信这个城邦赋予了我这样的使命,成为一个不断唤醒你们的人,告诫并斥责你们每一个人,让你们能够拥有美好而悠长的生活。」】
作为我们法律人,我们是双向牛虻:一方面,我们是城邦的牛虻,我们要对权力进行警惕;一方面,我们是民众身上的牛虻,我们要提醒他们,激情是有界限的,激情也要在法冶的界限之中。
许:同时要警惕自己这个牛虻,不要具有太强的个人崇高感。
罗:对。
许:你这么一个自省的人,你肯定也想过:为什么这一年,突然舞台聚光灯就打在你身上,你觉得原因是什么?
罗:我其实很难去解释,但是人又始终想去解释,你要说真的解释的话,我觉得,就是在一个特殊的时候,民众内心对公平和正义的期待,在我的这些小视频中得到了回响。
许:你有时候看到那些小视频,你是什么感觉?
罗:我有的时候,真的,自己看也觉得挺有趣的。(两人笑)我讲的时候没觉得有趣,说实话我有的时候,也能一刷刷一个小时。后来我觉得我真无聊,我怎么刷自己的视频刷了一个小时……(笑)看来这个视频也是个作品,创作的作品就离开了你。
许:会觉得这种传播方式,一方面传播了这些东西,但另一方面,可能又弱化了你要表达的东西?
罗:也许吧,因为人要接受事与愿违啊,我们太有限了,我们只能做我们觉得是对的事情,然后接受它的事与愿违。
许:但你说,不断地承认我们自己的有限性,就这种言语方式,它是不是也是一种,过度的自我保护,这样的话会安全?
罗:可能是,就是你可能接受哪一天事与愿违,你说我已经意识到这种事与愿违了。但是这可能确实是我自己真实的想法。我始终相信,我们不可能追求到绝对善,但是我们也不能因为绝对善追求不到,而退向相对主义。我们依然是一种 现实主义的 有瑕疵的 善,至少我现在觉得自己所做的事情是有意义的。至于这种意义,最后是不是会导致意义的消解,导致意义的降低,我真的是不知道的,否则如果你始终是觉得,你这个事情太有意义了,你一定要努力做下去,那最终可能就会……(事与愿违)
许:你刚才,你总是喜欢引用那句,推到舞台上嘛。那你怎么评估自己的表演能力呢?
罗:我不知道啊…… 谁能知道,明天会拿到什么样的剧本?就是过好每天,做好每天该做的事情。
许:那个决定性在哪里呢?
罗:决定性就是,拿到哪个剧本,按照你内心中最想要的、最真诚的(样子),去演好。你要警惕自己,不要进入到一些试探和诱惑之中,要节制嘛,说白了就是节制,很多东西都需要节制。
许:你知道我最近这一两年是什么感觉吗?我好期待那种狂喜的到来。
罗:狂喜挺好的,因为人生需要狂喜啊。但是真正这种狂喜呢,还是一样需要进行判断:它是给你带来那种 不可知 的神秘,还是给你带来一种 确定性的 神秘?
许:苏格拉底的狂喜,是他遇到一个非常好的学生,可以追问他各种问题的狂喜。
罗:我觉得不是,是诚实地对待 德尔斐神谕。他也是 40 岁之后转向的嘛,自从德尔斐神谕启示了他,他就在不断地去验证德尔斐神谕:雅典有没有比苏格拉底更有智慧的人?后来发现没有,因为苏格拉底唯一的智慧是否定性的智慧,承认自己的无知;但凡所有的雅典人,从上到下,从卑到贱,都是觉得自己很厉害。所以苏格拉底不断地在挑战,承认自己的无知。他诚实地对待了德尔斐神谕,在最后的审判的时候,他依然诚实地对待了他的使命,他要揭示那个审判的虚伪,揭示那个审判的自大,揭示那个审判的,自以为是……
【德尔斐阿波罗神庙入口的三句箴言:
1. 认识你自己 2. 凡事勿过度 3. 妄立誓则祸近】
许:你说这些古代的统治者,他们认为,这种残忍(的酷刑)和他们统治之间的关系是什么呢?
罗:这其实还是受法家的影响,就是韩非子。法家的基本思想就是刑罚,就是威吓的一种工具,杀鸡给猴看;然后这种方式、模式,带来一系列文化心理。有的时候呢,你会发现,它也有合理性,就是如果我对一个犯罪,搞一个猛的刑罚,那么第一 就没有人敢犯罪了,第二 这个刑罚也是不会运用的,就达到一种平衡了。
许:那它的另一个后遗症是什么?
罗:这个弦会崩断的,如果崩断了,它整个体系就崩断了。你就比如说,我就偷了五个苹果,被判死刑,那「民不畏死,奈何以死惧之」?我偷了五个苹果就判死刑了,那老子再杀五十个人,反正也就一死嘛。但中国古代解决的方法就是:死 我也要让你 不得好死。偷五个苹果,把你头剁了;如果杀一个人,我给你腰斩。它就是通过这种 刑罚的极度残酷性,来实现所谓的罪刑的均衡,它其实就是不把人当人来尊重,它认为人就是工具,人跟人就是不平等的,所以这也是沈家本的伟大。
【沈家本被誉为中国近现代法学的奠基人,是第一个为中国引进西方法律体系的法学泰斗。曾建议废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、黥面、笞杖等酷刑,并且改革刑律,修订了《大清现行刑律》以取代《大清律例》,参照西方和日本刑法制订了《大清新刑律》。】
许:他(沈家本)认为废除酷刑是一个非常核心的问题。
罗:对,因为 罪刑法定 的根本根基,其实就是对 刑罚权 本身的约束。
许:这也是整个中国近代法律系统,转型中最大的一个困难。
罗:对,你看我们刑法的 罪刑法定 思想,其实真正落在我们现在的刑法中是 1997 年,因为老百姓心目中,大部分对刑法的观念可能也没有彻底地接受。大家总是认为,惩罚犯罪是最重要的。大家一看到刑法,本能想到的就是定个啥罪。
许:你觉得这东西,还要多久才能发生真正的改变?
罗:那就慢慢来,其实第一是观念,真正能够影响人类的,就是观念。他们老说大学之大不在大楼,乃在大师,其实也不是大师,是伟大的观念。
【唯一真正的革命,是对心灵的启蒙和个性的提升;唯一真正的解放,是个人的解放;唯一真正的革命者,是哲学家和圣人。——《历史的教训》】
许:比如说我们在看到沈家本那个时代,中国也是要从一个礼教的社会进入一个现代法治社会,这么一个很大的转变。那么我们现在面临的核心问题是什么呢?
罗:我们是学法律的,我们肯定对我们的专业是有一种很大的期待的。我能想到的,就还是 用法律来治理,用法律来约束权力。对于公权,只要是法律没有授权的就是被禁止的;对于私权,只要法律没有禁止的就是被允许的。就是这些最普及的一些法治观念,能不能在你的内心中形成一种确信?最重要的是,当你自己拥有 power 的时候,你成为一个拥有权力的人的时候,你愿不愿意接受法治的这个约束?【当公权力愿意接受法律的限制时,就会形成一种自上而下的法制氛围,引领群众也愿意接受法律的约束和裁判。】
许:你刚才说这两点,公权和私权,这个理念是在什么年代开始形成和成熟的?
罗:它最早的萌芽,我们一般认为是 1215 年英国的大宪章。因为大宪章虽然是一种权力斗争的副产品,但是在大宪章中,确实是出现了「王权有限」「法律至上」这样一种思维。那这种思维,在漫长的历史演进过程中,我觉得用哈耶克所说的「自生自发秩序」(来描述),它会有一种竞争化的优势,所以慢慢的这种「罪刑法定」的思想就席卷整个世界,至少现在,绝大多数国家都在文本上是认同罪刑法定思想,也就是认同法治的治理方式。
人类的治理方式说白了也没有多少啊,无非就是人治、法制。柏拉图最早也是主张人治的,当然在三次西西里的惨痛经验之后,退而求其次,选择了法治。我们所处的社会是冲突不断的,每天都有冲突,而法律就是解决这种冲突的。但是在解决这种冲突的时候,法律又可能会制造一种新的冲突,因为法律本身它是强调秩序,不管是严刑峻法也好,还是法治框架的限制权力也好,它其实都是要追求一种秩序。我觉得追求秩序本身没有问题,但是我们还需要另外一种双保险,就是 对于追求秩序的力量本身(有所警惕)。
许:你看,比如经济学甚至政治学,在其他的不同的领域里面,我们的整个公共讨论得更多,这些观念本身也更清晰,但只有在法学这块,好像观念始终非常之模糊,包括那些所谓的受过教育的人。这个原因你觉得是什么呢?
罗:我觉得可能还是法律本身的神秘化,法律本身的貌似的高阶化。
许:我之前看梁治平老师写的一篇文章,我挺感触的。他说,某种意义上,在 20 世纪中国,我们的法学家没有 真正地 有力量地 参与到整个社会的知识辩论和思想辩论之中去,跟这个有关系吗?
罗:也许也有,就是我们有的时候会有一种自我的封闭化,我们觉得我们是专业人士,我们作为专业人士,只应该做专业人士所应该做的事情。一旦走向公众,我们很害怕专业会变味,会玷污我们专业的纯洁性。(笑)因为知识是有槽的,你没这个知识门槛,你就别在我这个门槛里玩,我也瞧不上你。
许:这帮人是被高度的技术化了。
罗:对啊,就是我们一定会有「茴字有多少种写法」「关于这个问题,有几百种学说」,会走向这样一种(状况)。
许:你上学时候就意识到这点了吗?
罗:我上学其实没有意识到,因为我上学是以技术主义为荣,我能够推导出跟老百姓观点不一样的感觉,我感到很开心,我说我没有白学,对吧。
许:那什么时候开始发生变化的?
罗:后来慢慢的发生了变化。就是你很多高傲的观点,跟老百姓基本的内心常识是相抵触的时候,但在技术主义、在逻辑上论证是没有问题的,但其实是抵触人内心的良知的。
许:这个思想变化,到底是怎么慢慢发生的?
罗:我觉得还是,人生的经历吧,就是人要接受自己的有限性。就是人要承认自己是有限的,于是承认你的逻辑是有限的,承认你的理性是有限的,承认你的阅读是有限的,承认你整个人就是在偏见之中,你这一生就是在走出偏见。那当你这样来想,你就会慢慢的有一种反思。
许:这个变化是有什么契机,然后慢慢发生这样的转变的吗?
罗:那肯定是有嘛,你不可抗拒的一些力量……(停顿了一小会,两人笑)有些事情也不太好说,对呀,真的,就当你真正的经历了一些生离死别,或者一些亲人所遭遇的苦楚啊,那个时候你就会真的会发现,人的力量是很有限的,浇一桶凉水。而且人最大的痛苦就在于什么呢?我觉得人最大的痛苦,就是无法跨越 知道 和 做到 的那个鸿沟。就是笛卡尔所说的「我思故我在」,这个很对,但是「我思故我在」经常让我们沉浸于一种幻象之中,就是我只要思考到了,我就能做到,但其实不是这样。你思想过深刻的东西,你说过深刻的东西,你感动过深刻的东西,你被你自己所说的感动了,你就真的觉得自己做到了。很多时候,这是一种自欺,尤其对我这种做老师的人,因为我们好为人师嘛。有的时候你就会想,你跟学生所教导的,你自己能不能做到?
所以当你问我,为什么会有那个转变?其实在很久之前,2010 年之前,我在学校教课的时候,教课效果也比较好,08 年的时候,就是入校第三年就获得最受本科生欢迎的十大老师。那个时候其实是有一种强烈的骄傲感,自己也觉得自己很厉害。但是你内心深处会有一种冲突,就是 很多时候,你自己所教的,你做不到。你是在骗别人,你也在自我欺骗、自我麻醉。所以有一段时间,就觉得很虚无,就觉得诶挺没劲的,你为什么要骗别人,你为什么要骗自己。
许:那次危机怎么应对过去的呢?
罗:所以从那个时候,我就希望能够过一种生活,给自己一个目标。至少那么多年来,我给自己的功课 —— 当然虚伪是肯定的,每天都活不到那么清澈 —— 就是你的行动,在你的言语之前,能够多那么一步,我觉得就可以摆脱这种(自觉)虚伪 的自我控斥吧。【也就是「知行合一」,我能说到,我就尽量做到。比如上文中所说的「勇敢」和「胆怯」。】
许:你怎么看待这几个月给你带来的一个 突然的、新的 现实生活呀?因为之前是在大学的讲台这个平台,然后现在是一个由 音频、视频、弹幕、社交媒体 构成的一个舞台。网络世界因为新的曝光,它会形成一种新的生活环境,你现在已经很适应了吗,还是……
罗:我还没有特别地分清,因为我始终还是像以前一样,用 教书 来进行 教导。只是你会发现,现在的影响力,感觉比以前更大了。但是,我觉得很快会退却掉吧,因为本质上是虚荣嘛。虚荣会给人带来痛苦(笑),而且虚荣也不真实。
许:美好的部分是什么?
罗:会有短暂的快乐。(两人笑)
许:现在你已经厌倦了这个短暂的快乐了吗?
罗:谈不上厌倦吧,因为,我不能够弃演。我觉得,每一个舞台都有每个舞台的意义。人最大的问题,就是喜欢高看自己,贬低他人。有的时候这种「高看」,是以拒绝来进行高看,有的时候是以合作来进行高看,但本质上来说,每一个舞台一定有每个舞台它背后厚重的意义,但是又不要过于的高估这个背后的厚重的意义,以至于你过于留恋这个舞台。就是说,在这个舞台中,你做好这个舞台 所赋予你的 你想去做的事情;有一天别人说,够了,下去,那你下去就好了。【就是说,知识分子有一种社会责任,需要积极的利用资源去「入世」,去影响别人。但又不能过于迷恋资源,因为这种迷恋很容易让知识分子偏离自己原先的道路。】
但在某种意义上而言,我又始终要告诫我自己,人能影响的人,或者说,人能 真正 影响的人,其实很少很少。很多人所谓的被你「影响」,那只是片刻感动了,最后还是投入到自己以前的生活。人可以片刻的感动,不可能持久的感动。你能真正影响的人,一定是你愿意在他身上投入大量的时间的,跟你有真正的接触的那些人。
许:但现在片刻的感动,已经成为这个时代最重要的一种方式。
罗:对,但是这很多时候是一种自我欺骗。你在欺骗自己,你也在欺骗别人,你也让别人陷入了一种自我欺骗。
许:所以你也不会有那种感觉,好像大家真的因为罗翔,然后对法律世界产生了新的兴趣。
罗:(摇头)。我没有这种幻觉。说的…… 如果要说的自我麻醉一点儿,真的是希望能够影响他们,让他们不会成为技术主义者,或者说,让他们 不单单 成为技术主义者,让他们知道技术背后的那种 价值。因为我自己是这么走过来的,因为我自己以前就是一个很注重技术主义分析的。后来你慢慢的觉得,这种技术主义的分析得出的结论,就是 今天可以是 A 结论,明天可以是 B 结论…… 就是看客户的需要,但你没有一个稳定的基石。我希望我的学生一定会有一个稳定的基石,就像我们今天走到的这栋楼一样……
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《爱与公正》:作者 保罗?利科,法国哲学家。
《为权利而斗争》:作者 耶林,德国 19 世纪著名的法学家,缔约过失责任理论的创始人。
《历代刑法考》:作者 沈家本,清代法律史学家。
《论犯罪与刑罚》:作者 切萨雷?贝卡里亚,意大利刑法学家。
《战争时期日本精神史》:作者 鹤见俊辅,日本思想家、文化评论家、社会运动者。