依法维权’，依的是什么法？

提要：

主攻：“依法”维权，副攻：“修法”维权。

所依法律：《中华人民共和国宪法》，《中华人民共和国劳动合同法》

所维权益：劳动权，退休养老权，私有财产不可侵犯权。

诉求目标：废除“自动离职”，保留出国前工龄。

送交最高责任人：现任国家主席，习近平。

 前几天，我曾经写过一篇博文：“‘依法维权’，维的什么权？”提出我们“依法维权”所维的是我们的退休养老权，我们的人权。

见：http://blog.sciencenet.cn/blog-333331-877927.html

下面，我准备再写一篇:“‘依法维权’，依的是什么法？”

 
我们“依法维‘退休权’”，但所依的不是《社保法》。《社保法》没有包括我们出国人员[1]。我们可以，而且在争辩说：某个群体，比如说抗战老兵享受《社保法》了，请《社保法》是不是也考虑包括我们。但我们不可以说：既然抗战老兵“能享受”《社保法》，我们就“该享受”《社保法》。好比，有人开车超速没有吃罚单，不能成为我们开车超速的理由一样。世界上不公平的事儿多了去了。比如，许多被下岗的工人，他们很冤。现在国力增强了，这些过去被亏待的人们的问题都应该得到解决。但事情总要有个轻重缓急。我们这些出国人员领社保，毕竟是“锦上添花”，而不是“雪里送炭”，不是特别的急迫。

当然，“急不急”倒不是主要问题。主要的问题是：这修法的事，由不得我们。再急，我们也做不了主，没有主动权。立法机关，人民代表大会，不是我们家开的。按修法程序，首先，得有人民代表写议案，提议案。第二，会议主持人得组织讨论，通过，提请有关部门处理，解决。而这第三，有关部门如何解决，何时解决，又不是人大代表所能控制的。更不是我们这些外国公民（前中国公民）所能影响的。更要命的是，无论哪个代表都没有责任非要修改《社保法》使之有利于我们出国人员。

国家如果修改《社保法》，使之包括出国人员，那是在做好事，施仁政，却不是责任使然。那么，做好事，施仁政，就有个效率问题，有个“投入产出比”，有个“利益最大化”的问题。我们现在人数还太多，年龄还太轻，从做好事的角度，从国家角度来说，现在不一定是解决的最好历史时机，是不是呢？

而且，即使《社保法》通过了修改，包括了出国人员，我们的绝大多数人也不一定能享受得上，因为另外还有“自动离职”，“工龄为零”的关系。比如，田野老师，她不是不包括在《社保法》，但由于曾经被用人单位“自动离职”，所以不得充分享受《社保法》。

国家的《社保法》只能根据工龄给社保，但《社保法》本身不决定工龄。即使《社保法》包括了出国人员，但如果出国人员没有工龄，也是没用的。

我这样说，不是给我们自己泼冷水。而是试图探讨我们主要的努力方向。与其指望那没准的，无法控制的，“修改”《社保法》，不如着手我们能把握的。我们“依法维权”就是要依现成的法律来维权。具体地说：《劳动合同法》。

《劳动合同法》里没有“自动离职”的字眼。根据“法律没有授权，便不可操作”的原则，“自动离职”是不可操作的。

《劳动合同法》规定，解除劳动关系要双方（用人单位和劳动者）平等协商（36条），要支付劳动者补偿金（第48条），要转交档案（第50条）。所以，用人单位单方面开除劳动者，并诬陷劳动者“自动离职”，把责任推给劳动者，把工龄归零，是非法的，需要且可以废除的。

依我看，《劳动合同法》适用于我们绝大多数出国后被“自动离职”的人员。除了主观上适用于我们，客观上还具备可操作性，就是说，“自动离职”可以被废除。谁来废除，可操作表现在哪儿？可操作性表现在《劳动合同法》有“责任人”。谁是责任人？责任人是国家主席。《劳动合同法》是国家主席签字生效的法律。现任的国家主席是习近平。而且，习近平主席，最近一直高度强调‘依法治国’。我们可以依次找用人单位，仲裁法院，以至国家主席，因为《劳动合同法》是国家主席签字颁布生效的法律。“国家主席签字”的意思是说：以国家主席的权力，名义做《劳动合同法》的后盾。谁要是违犯了《劳动合同法》（违犯了劳动法的明文规定），国家主席或主席授权的代表将追究违法者的法律责任。对于国家主席，这是一个“令行禁止”的原则问题，法律问题，而不是“仁政”的问题。当然，“违法”需要有人告诉。谁来告诉呢?我们,当然是我们这些“自动离职”的受害者们。我们如不发起告诉，检察院又不立案起诉，则这个冤案就没法推翻。这也就是非法的“自动离职”一直没有被废除的原因。

这里还需要说明一点：《中华人民共和国劳动合同法》适用于“劳动者”，无论境内或境外，中国人或外国人。

第二点是我个人的一点奢望：在中国的“工龄”也许会成为“硬通货”，得到友好国家地方政府的承认。

 

归纳以上学习“依法治国”的一点心得体会，与大家分享。请大家批评指正。

谢谢。

 

白图格吉扎布4/4/2015

中华人民共和国劳动合同法的网址：http://www.molss.gov.cn/gb/zt/2007-09/29/content_198892.htm

及其相关条款：

第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。    

第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

田野老师可以引援劳动法第二十八条，索要归国后，无偿为用人单位劳动十二年的工资。