北京航空航天大学一国两制法律研究中心执行主任、全国港澳研究会理事田飞龙。
中评社香港3月17日电（记者 兰忠伟）香港“七警案”判罚引发社会争议，与此同时，外籍法官的讨论被搬上了台面。16日，北京航空航天大学一国两制法律研究中心执行主任、全国港澳研究会理事田飞龙接受中评社记者专访，详细剖析了“外籍法官影响香港稳定”这一说法的成因。他表示，对于基本法中国家的主权和安全利益，外籍法官难以认知和维护，因此在裁判上会比较偏向抗争者的权利，产生对基本法秩序的负面影响，从而对香港繁荣稳定和一国法益构成一定威胁。
田飞龙对中评社强调，香港国际大都市以及中国特别行政区的双重身份，决定了香港法治具有双重属性。前者使其从属于“普通法适用地区”；后者使其成为中国整体法律秩序的一部分。这种双重属性自回归以来即有内在张力，1999居港权案中呈现过香港司法权对中央管治权的宪制挑战。在香港法治运行较为稳定、社会较为安定之时，外籍法官及其普通法国际身份不会与基本法的国家法属性产生明显冲突。一旦香港陷入社会运动，法治运行遭到激进运动的挑战时，二者关系就会产生强烈波动，法官的国籍身份及其政治忠诚就会成为一个相关性因素。
田飞龙指出，外籍法官是港英殖民遗产的一部分，是港英当局为避免香港本地法律人才过快成长从而妨碍其殖民统治的一个策略，是为了防范本地法律人才在司法体制中的成熟以及就位。因此，香港要高度自治，就不应该继续长期依赖这样一个殖民遗产，其司法改革需要先迈出“司法本地化”这一步，接着需要解决本地司法与基本法秩序及国家法体系的衔接与整合问题，即“国家化”改造，否则纯粹的本地法官也可能危及基本法中的一国法益。两步走完，香港司法才真正具备了基本法保障的司法独立，才能成为中国整体法律秩序的有机组成部分，基本法预设的司法主权亦能获得充分保障。
“香港司法并未真正独立，外籍法官妨碍了基本法之下中国司法主权的完整性建构。”田飞龙坦言，外籍法官只是香港回归工程的一部分，留任主要是功利性的实用主义考虑，是为了保障香港法治连续性及持续繁荣稳定。但作为普遍的制度性原则，香港司法需要遵从民主宪制下主要由本籍人员充当公职人员的政治惯例，逐步走出对外依赖的过渡状态，确立香港司法的自主性。“目前外籍法官的制度，显然有一些反客为主，是一个不正常的形态，需要在2017之后逐步改变，也就是两步走，先本地化，后国家化，按照基本法最终实现司法主权在中央、司法审判权在地方的宪制格局，以充分符合一国两制法理。”
中评社对话田飞龙，专访全文如下：
【外籍法官对香港稳定构成威胁 可引起社会波动】
中评社：此前“七警案”引发争议时，您谈到“外籍法官影响香港社会稳定”，这后来也引发了社会上比较广泛的讨论，您当初为什么会有这样的判断？
田飞龙：这样的判断主要是因为外籍法官在涉及香港社会运动，比如“港独”这类案件中，在裁判法理上难以兼容国家主权、安全，以及国家发展利益的考虑。外籍法官会按照普通法适用地区的社会运动抗争者的案件先例，去进行裁判。
那么，这样一种裁判会比较偏向抗争者的权利，较为严厉地对待警察权力，这样会使得法官的裁判在香港本地管治当中产生不良的公共政策误导效应，出现“造反无过，镇暴有罪”的扭曲性法治理解，从而产生对基本法秩序的威胁，因此说对香港繁荣稳定构成一定威胁。
中评社：主要问题就是外籍法官无法认清基本法秩序的一国法益？
田飞龙：主要是外籍法官难以认知和维护基本法当中国家的主权和安全利益。其为客卿，这一点虽不必苛求，但也不可纵容其反向操作。
中评社：社会上有一种声音，认为不能够因为个案的判罚，就质疑外籍法官的存在，毕竟香港是多元社会，同时国际化程度又高，外籍法官存在是符合香港国际都市的定位，您怎么看？
田飞龙：这是对香港既往殖民属性的理解。我确实承认香港是二元属性。从历史上来看，香港确实是一个国际化大都市，但同时回归之后，香港正逐步按照“一国两制”和基本法的塑造转型为中国的特别行政区，所以香港在国际大都市以及中国特别行政区的双重身份上，就决定了法治具有双重属性。这种双重属性在香港法治运行较为稳定、社会较为安定之时，不会产生冲突。一旦香港产生社会运动，法治运行遭到了激进运动的挑战时，就会产生强烈波动。
香港的法治首先应该要去维护作为中华人民共和国香港特别行政区的属性，以及该属性之下中国的国家利益，而不是片面地强调或是拔高香港作为国际城市所具有的法治特殊性。
【外籍法官为港英殖民遗产 防范本地人才就位】
中评社：您怎么看“治外法权”的问题？
田飞龙：“治外法权”的说法是一个比拟，相较于晚清时期由西方列强强加给中国主权上的“治外法权”，目前香港的外籍法官严格来说还够不上“治外法权”的定义，只是一种比拟和说法。
但是这种比拟和说法，容易让人联想，在法律意义和司法权意义上，香港是不是彻底的回归。如果沿着这个问题继续往下追问，就是香港的普通法究竟是谁的普通法，是英国所塑造的普通法帝国的子区域，还是中国基本法之下属于中国法律秩序一部分的普通法。
我记得去年国内的宪法学教授莫纪宏曾经追问过香港普通法的国家法属性，并认为香港的普通法已经在基本法之下逐步朝著作为中国法一部分的属性在转变。这样一个变迁面向，我认为香港的法律界以及香港的观察人士，并没有充分地去加以评估，只看到了香港普通法与西方普通法一致的一面，并没有看到基本法秩序下，香港普通法正在完成一次国家法属性的转化，而这也是回归以来“香港新宪制秩序”的题中之义。
中评社：我们抛开“七警案”，因为“七警案”是外籍法官争议的“导火索”，事实上外籍法官的争议是否早就已经出现？
田飞龙：外籍法官的问题事实上由来已久，香港城市大学林峰教授梳理过从港英殖民时代以来，外籍法官在香港治理体系中的演变。而且他谈到了港英当局采取的一个策略，就是用外籍法官服务英国的殖民统治，避免香港本地法律人才过快成长，妨碍其殖民统治。因此，港英政府出于殖民利益而防范了本地法律人才在司法体制中的成熟以及就位。
我认为，应该逐步减少外籍法官，并由香港本地的法律人才来充当法官，这是香港司法独立的一个有机组成部分。香港在基本法下的司法独立，要求相关的司法改革应该朝着香港司法本地化方向去进行，其后是与国家法体系对接和融入。
中评社：如果我没有理解错误，那么外籍法官是港英政府当年为了掌控香港司法体系所制定的一个策略？
田飞龙：对的。就是为了避免香港司法过早本地化，避免香港本地人掌握司法权力，而用外籍法官的一套机制，去服务港英政府的殖民统治。
中评社：这实际上也是外籍法官存在的危害之一？
田飞龙：外籍法官是港英殖民遗产的一部分，逐步减少也是“去殖民化”的必要工作。我们不能只看到其技术中立的裁判者面向，而是需要从历史和基本法秩序演变的宏观面加以理解和判断。
【外籍法官继续存在不合时宜 应逐步减少】
中评社：那应该怎么办，如何逐步减少外籍法官？
田飞龙：我认为，在基本法之下，香港要高度自治，就不应该继续长期依赖这样一个殖民遗产。虽然我们承认这样一种殖民遗产对于香港普通法的成长和成熟，对于香港普通法与其它普通法地区的人才与法理的交流有一定的贡献，以及对回归之后的平稳过渡有一定的贡献，但是随着回归之后，香港与内地日益密切的制度整合，外籍法官的继续存在，或者说是继续大比例的存在，就会成为一个不合时宜的因素。
在具体操作机制上，应根据基本法框架进行，香港的司法推荐委员会以及特首、立法会需要确立香港司法改革本地化的政策共识，逐步减少对外籍法官的聘任，加大对本地法律人才的培养和遴选，在一个可预期的过渡期之后完成改革目标。
中评社：我关注到，香港的一些言论，包括香港基本法委员会副主任梁爱诗也提出，聘任法官要重能力而非国籍，您怎么看？
田飞龙：我觉得她的说法也有一定道理，她考虑到香港作为一个国际大都市的定位，量才选用是没有问题的，但是量才选用的前提是要以我为主。在以我为主的制度化改革完成之后，适当的聘请少部分，真正精英化的外籍法官来充任司法裁判的裁判官，把外籍法官视为客座法官并主要承担政治性或公共秩序性较弱的技术性案件的司法工作，这样是完全可以的，也能继续保障和补充香港司法的国际属性及其信誉度。但并不是说，继续在目前这样一个外籍法官长期占较大比例的司法制度下，去谈量才选用。
量才选用必须在完成香港法官本地化改造之后，再去谈论，而且需要以合理的案件分流管理机制对外籍法官的司法任务加以限定与引导，做到内外有别，用其所长。
【香港司法并未真正独立 留任是功利性实用主义考虑】
中评社：目前外籍法官比起回归时期正在逐步减少？
田飞龙：目前来看，并没有呈现明显减少的迹象，当然我没有具体统计过。关键在于外籍法官目前起的作用是非常大的，这就导致香港的司法并没有真正的独立。外籍法官妨碍了主要靠本地人才来进行司法治理的司法体系的成熟，也妨碍了香港普通法与国家法律秩序之间的整合。
中评社：会否又涉及到香港司法主权属于谁的问题？
田飞龙：当然有涉及，尽管外籍法官不是我们刚刚提到的晚清时期的“治外法权”。那个时候中国的司法主权是完全丧失的，但现在毕竟是由中国香港的司法界在聘请外籍法官，高等法院与终审法院大法官也有任命上一定的特首控制余地，两个首席大法官必须是中国公民。但整体上外籍法官妨碍了基本法之下，中国司法主权的完整性建构。
中评社：外籍法官只是香港回归工程的一部分？
田飞龙：对的，由于当时要顺利的过渡，因此留任这些外籍法官，包括公务员职位也有留任。当时这个留任主要是功利性实用主义的考虑，现在看来可能要做补课矫正的工作，旧有司法系统还是要更新和改革的，这个任务并没有完成。
中评社：更新改革的方式，就是逐步取消外籍法官？
田飞龙：逐步减少外籍法官只是第一步。逐渐减少外籍法官，让本地人充当法官，只是解决了香港真正司法独立的问题，但是并不能解决香港普通法与国家法整合的问题，还需要有个“二期工程”。
中评社：真到了要逐步减少外籍法官的情况，主要的决策者还是香港政府？
田飞龙：如果真的要减少外籍法官，特首还是有很大的作为空间。选任法官主要是由法律界和社会知名人士组成的推荐委员会推荐给特首，高等法院首席大法官和终审法院大法官还要经过立法会审议，最后报全国人大常委会备案，所以特首和立法会还是有一定政治审查和遴选的空间，甚至中央也可施加合法的影响力，去控制和调整外籍法官的选任，推动香港的司法改革向前走。
中评社：那么逐步取消外籍法官，有可能又会被指影响香港司法独立？
田飞龙：这是曲解。必须要说清楚，逐步取消外籍法官，就是为了推进香港的司法独立。逐步取消外籍法官，并不是让内地派出法官去香港，而是为了让香港更多的本地法律人才来充任香港的法官，所以是为了推进香港的司法独立，而不是破坏香港的司法独立。
【本籍人员任公职是国际通行的宪制性原则】
中评社：您之前在媒体上有撰文，谈到就算外籍法官减少，主导香港法律界的还是“本地反对派”，能不能具体谈一谈？
田飞龙：我刚刚说到逐渐减少外籍法官只是第一步，第二步才涉及到香港司法与基本法秩序乃至国家法的整合。比如人大第五次释法有效监督和指引了香港高等法院处理“港独”宣誓案件时的法律解释与适用，就体现了人大释法权与香港司法之间的良性互动，共同维护了基本法的整体秩序，特别是基本法中“一国”的主权与安全利益。
中评社：如果外籍法官能够理解基本法赋予的特殊责任，平衡处理普通法与基本法的关系，那是否又可以任用？
田飞龙：这是一个原则问题。法官毕竟是公职人员，公职人员要求本国国籍人士担任，这是民主宪制的通例，所以并非是歧视外籍法官，或者是怀疑他们的专业能力，而是作为一个制度性原则，我们需要去遵从主要由本籍人员充当公职人员的政治惯例。原则确定下来之后，一些个别性的、例外性、可控性的外籍法官的聘请，仍是可以的，但是要分清何为原则何为例外。
目前的外籍法官制度，显然有一些反客为主，是一个不正常的形态，需要通过根据基本法的香港司法改革加以制度性调整。这一改革肯定会有争议和难度，会刺激到外籍法官的职业利益以及香港本地法律界对香港司法独立的片面理解及政治隐衷，会很难受和疼痛，但我们必须在回归20年的这个特殊历史时刻严肃面对。这也是香港在宪制上深度去殖民化及“回归”的扫尾工程。这里并非在谈论简单的法理学、裁判技术或司法管理制度问题，而是一国两制与基本法的严格国家法理与基本法司法主权的完整性建构。
