熊玠：日侵钓鱼岛，中国可诉国际法

无论就发现的时间与行使主权的角度观之，中国对钓鱼台所有权（即主权）主张之依据，均远优越于日本。

　　中评社香港9月17日电（作者　熊玠）九月七日中国拖网渔船<闽晋渔5179号>在钓鱼台附近海域捕捞作业时，日本海防厅巡逻艇先后三艘径行拦阻干涉。与渔船先后相撞两次。日方控诉是中国渔船主动冲向日本巡逻船，导致碰撞以及日方船舰的损伤。故日方将渔船船长詹其雄逮捕，并宣称须要他认罪并交罚款始可获释。因而引起了中日两国一场新的外交纠纷。

　　我们必须仔细分析一下此事的诸多头绪，然后才知道中国应该如何处理。

　　第一，我们须要辨别究竟日本海防厅的巡逻船，有没有权利干涉中国渔船在钓鱼台附近海域捕鱼。这就须要对钓鱼台究竟谁属的问题先作确切的研判。如果日本不能证明它对钓鱼台主权之主张（claim）优越于中国的话，那么日本海防厅的巡逻船就根本没有权利干涉在钓鱼台附近海域作业的中国渔船。甚至没有理由进入钓鱼台的海域。

　　第二，我们须确知这次的撞船究竟是因何方引起。据中外媒体报导，<闽晋渔5179号>渔船，只不过是一只37米的小船，而日本的巡逻艇是89米的大船，而且配有武装。论理，一个小小渔船，竟然会撞向比它大一倍以上而且有武装的船舰，这种说法是难以令人置信的。何况，据日方称，这艘中国渔船，还一连两次主动冲撞日本巡逻舰。所以，中方一定要坚持彻底调查，以验明肇事者正身。中方的船长，绝不能苟且“认罪”，以为这样“息事宁人”就算了。更重要的是，一定要追究日方对钓鱼台主权之争的依据，是否站得住脚。如若不然，日本非但无权干涉中国渔船在钓鱼台海域捕鱼作业，而且必须为这次撞船提出严厉赔偿。除此之外，还须要为其无端端侵入中国钓鱼台海域作下侵犯行为彻底负责（包括惩罚性的补偿）。

　　另外，日本海防厅坚持，它们的巡逻船是依照日本的法律执行任务。这个说法，也许是真的。但是，问题是，如果按照国际法日本对钓鱼台并无主权，那么它们所执行的日本国内法，就有问题。因为一个违背国际法的日本国内法，也许在日本国内可以成立，但在国际上，日本没有理由要求别国（譬如中国）接受其国内法。而且日本须要对其国内法侵犯国际法（在国际上）付出代价。换句话说，如果按照国际法中国对钓鱼台主权之主张远较日本的主张优越的话，日本没有权利强将它违背国际法的国内法来加诸于中国与它的船只身上。所以，归根结底，我们必须先找出中国与日本之间，谁对钓鱼台主权之主张更为优越。这就必须仰仗国际法不可。

　　下面我们来谈谈钓鱼台的主权谁属，以及如何决定。

　　钓鱼台的主权谁属﹖

　　国际法有关土地、岛屿的主权谁属之界定，无外乎三原则﹕发现、转让、征服。日本对钓鱼台列岛的主张，先后提出的依据是：（1）发现﹔（2）它属于琉球群岛（日人叫冲绳）﹔因此在1972年美国将冲绳“回归”日本时，钓鱼台因而转属日本。

　　由国际法来看，要比较中、日对钓鱼台主权之依据，首先须检验以上所说“发现”这一原则在史实上如何体现。亦即须看：（1）中国与日本在历史上各自与钓鱼台岛（日人称之为“尖阁列岛”Senkaku）起得的关系，何者更为悠久﹔以及（2）钓鱼台地理位置，是否属于琉球群岛。（因为钓鱼台岛屿无人长期居住，故不存在征服的问题。）

　　日本历史学者井上清教授，对此有精心研究﹔并在日本的《历史研究》学刊第381期（1972年元月号）发表了一篇名为‘钓鱼台（尖阁列岛）的历史与归属问题’的文章。根据他的结论，历史文献证明了钓鱼台确为中国人所有。而且，钓鱼台并非琉球群岛的一部分，是属于台湾省的一个岛屿。井上清指出，在中国历史上最早有关钓鱼台的记录，出现于明朝嘉靖十一年（公元1532）出版由陈侃所写的《使琉球录》一书中。井上清还指出历史上琉球王府与人民以及日本人并没有认为这些岛屿是琉球的一部分。相反地，琉球人皆知钓鱼台属于中国。再者，井上清并指出，日本是在甲午战（1895）后才将赤尾屿一连串岛屿（包括尖阁列岛）当成日本领土。1895年与1532年相比，落后了363年。

　　尤有甚者，据美国马丽兰大学法学院丘宏达教授发现一部更早在1403年问世的《顺风相送》书中，已有钓鱼台发现之记载（原书现存英国图书馆）。最近，另一日本学者，横滨大学教授村田忠禧，在查证诸多资料后，出了《尖阁列岛钓鱼岛争议》一书（日本侨报社，2004年六月出版）。对于日本政府声称钓鱼岛为无主地提出不同意立场。也质疑某些日本学者认为钓鱼列岛属于琉球、而琉球后来并入日本，故钓鱼列岛属于日本的说法。他指出‘明代以来各种各样的中国地图和文献都把钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿标注在中国版图内。特别是明代为防备倭寇和海盗侵入，政府严施海禁，……对沿海的海防相当注意。’换句话说，村田忠禧的研究证明了中国在明朝（1368－1644）已在钓鱼列岛设有海防，也就是行使主权的实证。由国际法观之，在发现以后实地行使主权的史实，比仅靠发现的主张还更有权威性。故按照村田忠禧的研究，中国早在明朝已在钓鱼台岛屿有实地行使主权的记录，而这是日本绝对不能比的。

　　所以，无论就发现的时间与行使主权的角度观之，中国对钓鱼台所有权（即主权）主张之依据，均远优越于日本。因此，日本曾一度改口说，钓鱼台是1972年在美国归还冲绳群岛时一并归还日本的（已如上所述）。但有资料显示美国国务院在回答华人<保钓运动>之质询时，已正式宣布美国在二战后占领钓鱼台列岛，仅行使了“行政权”（以别于主权）。在法理上而言，既然美国自己承认它对钓鱼台列岛从来没有主权，那么日本绝不可能由美国转承而得来对钓鱼台的主权。其理自明。何况，根据井上清与村田忠禧两位日本教授的分别考证，钓鱼台根本不属于琉球群岛（冲绳）。所以，按这个说法，美国将冲绳回归日本时，不可能对钓鱼台的法律地位起得任何改变。

　　分析

　　自从联合国1970的一个报告称钓鱼台岛屿岩石下藏有石油资源以后，日本即开始觊觎钓鱼台列岛。不但日本的右派在钓鱼台附近偷偷修建了灯塔，而且日本海防厅嗣后亦经常有巡逻船只出入当地海域。过去由于中国大陆与台湾间关系尴尬，大陆因考虑钓鱼岛隶属台湾宜兰县，所以遇日本人挑舋时，不便越俎代庖地为台湾挺身而出，来对付日本。台湾也因为种种关系，不愿意直接与日本抗衡，以免因小失大。而台湾在李登辉时代，由于皇民心态，还承认钓鱼台属于日本。所以自1970年代以来，奋勇向日本抗争的全是海内外（包括美国、香港各地）爱国志士所组成的民间性质的<保钓运动>。

　　于是日本越来越嚣张。2008年六月十日正当台湾渔船【联合号】在钓鱼台的12浬海域作业时，居然被日本大型巡逻舰蓄意撞沉。可是，日本怎么也没有想到，台湾官方破天荒地一反过去的懦弱。不但挺起腰杆向日本抗议，而且在六月十六日一艘保钓船只【全家福】号，甘冒日舰阻扰之危险直驶钓鱼台以宣示主权，并有台湾海巡署四艘巡防舰与五艘巡防艇始终跟随船侧，发挥护航功效。尽管日本的八艘海防厅巡逻船，先后企图以喷水、造浪、排烟、蛇行种种技巧阻揽，但因有台湾海巡署九艘舰艇紧密保护，保钓的【全家福】号船只终于挺进离钓鱼台仅0.4浬，并绕钓鱼岛一周，完成象征性宣示主权的神圣任务。这是台湾官方（也是代表中华民族）有史以来第一次冲出日本阻拦与挑舋，完成在钓鱼台宣示主权的实例。

　　20008年台湾奋起向日本海防巡逻舰伸张中国对钓鱼台主权的举动，是在马英九于该年5月28日就职总统后的两周之后。嗣后两年来，大陆与台湾间的关系，因为马英九大陆政策的回旋与大陆的积极回应，已达到1949年以来两岸和谐的最高情景。所以，日本应该事先知道，在此时如发生类似日本海防船舰冲撞<闽晋渔5179号>渔船事件，很可能会引起两岸携手共同对付日本的反弹。但是，撞船事件还是发生了。那么是为什么缘故﹖值得我们细细咀嚼与揣摩。

　　解读日本民主党政府与撞船事故的迷团

　　日本海防巡逻舰三艘在这个时候对中国一条小渔船发难，如果是事先安排的话，那么其背景为何﹖这须从日本内政与最近美国与中国关系恶化两头来看。首先，日本2009的大选中，一向在野的民主党击败执政将半个世纪的自民党，在国会取得64.2%的席次﹔取得第一次主政的机会。民主党的鸠山田纪夫被推举为日本的新任首相。他矢言必将盘居冲绳的美军基地迁出冲绳列岛。没想到他从2009九月上台，不到九个月，即因在谈判中横遭美国拒绝迁出现有基地之结果而于今年六月引咎辞职。虽然民主党的菅直人于六月20日顺利接班，但日本与美国的关系却进入了一个外驰内张的微妙章节。甚至有人质问，究竟日美同盟关系是否实质还存在。正好今年七月以后由于美、韩以及美、越在靠近中国的数处海域举行大型军事演习（先在日本海，而后在南海，随后又在黄海多次演习），造成美国与中国情势紧张空前。菅直人首相，显然臭到一个好机会，可以利用来提醒美国﹕在奥巴马总统的“境外（权势）均衡”（0ffshore Balancing）战略中，日本能起得一个帮助抵制中国的作用。以此抬高日本对美国的重要性﹔并企图挽回美、日同盟以前密切关系。

　　其实，“日美安保钓台论”，在2009年的二月已由当时仍是自民党执政的日本政府提出。不过未得美国积极响应。因为那时是在奥巴马总统刚上任的第一个星期，他正要与中国维持良好的关系。可是，在今年七月底美国在亚太地区海上军演以后，由于美中关系大幅紧张化，日本执政的民主党显然认为新的机会到来。所以，该党的前干事长小泽一郎曾大放厥词地说‘从历史来看，尖阁列岛（即钓鱼岛）一次都没有成为中国的领土’。鉴诸此，907的日本海防厅巡逻舰找上中国的<闽晋渔5179号>渔船肇事，全是合乎日本此时的这个特殊需要。

　　日本对付中国，从前一向是采用“狐假虎威”办法。譬如多年来日本泡制所谓日美“周边事故协议”。意即如果台湾海峡万一出现状况，美国与日本因有协议必将共同采取有效因应对策。但据我多年钻研，却未能发有这样的日美协议。而日本的《朝日新闻》于2007年五月17日正式证实了：所谓的日美“周边事务因应”协议，从来就没有存在过（我个人担保，此则消息绝对不是我写的）。这次日本发动907的事故，只不过是狐狸（日本）要向老虎（美国）示好，并显示它也有本事，可以在必要时帮助老虎发威而已。

　　结束语

　　有鉴于以上各节，我们知道日本（1）对钓鱼台列岛绝无主权的依据﹔（2）因此，日本海防厅的巡逻舰根本没有权利侵入中国的钓鱼台海域﹔它们侵入是非法的﹔（3）所以日本对碰撞中国渔船并违法逮捕该渔船船长应该负起严重责任。应及早放人，并付出足够的补偿（以及惩罚性的罚金）﹔（4）日本为了证明狐狸也足以辅助老虎发威的用心，其骨子里仍然是为“日美安保钓台论”（即狐假虎威之举）推波助澜。

　　关于第四点，中国可以知会美国提高警觉，不要让日本在中、美之间挑拨离间得逞。可是，问题在于如何让日本接受第一、第二、与第三点。在二战以前唯一的办法，就是以武力决胜。目前更为文明化的办法，本人认为有二﹕首先当然是外交途径（包括诉诸国际组织）。但如果此路不通，另一办法就是司法解决。这样，也有两种方式。一是仲裁﹔另一是将此纠纷交由<国际法院>　（International Court of Justice）处理。但无论中国采取何种方式，因为国际法绝对站在中国这一边（已如上述），所以中国不须畏惧。在现今国际社会，中国在国际争端上，如能诉诸国际法，甚至提交司法解决，绝对会“得道多助”。因为在很多现代国家的眼里，它们绝对不愿意看到国际法被践踏蹂躏。

　　我可举一个例，以说明这个论点。譬如美国在小布什总统领导之下，于2003年以保卫人权藉口攻打伊拉克﹔并把在伊拉克战争中以及更早开始的阿富汗战争中所俘虏的战俘（prisoners of war；简称POWs）拐虏到美国在古巴（由于历史条约）的关塔纳模基地受审。如按照1949年制定的日内瓦条约规定，这些战俘都必须受到某些最基本的待遇（譬如不能严刑拷打、不能交由军事法庭审判等）。但美国并没有按照日内瓦条约规定给予这些战俘应得的基本待遇。因而美国在欧洲向来最亲近的国家中（除了英国以外），几乎统统遭受到不同形式与程度上的反对与质异。这些欧洲国家，为惩罚计，还在联合国的人权委员会（是当初罗斯福总统的夫人亲手促成而建立的机构）选举中，让美国落选。原因就是，这些欧洲国家，虽然还是美国的盟邦，但他们绝大多数极不愿看到美国践踏蹂躏国际法。由于欧洲国家的抵制，美国后来对这些战俘待遇有相当的改进。

　　这一个国际社会上的现象，中国可引为借镜。因为踪使很多国家在政治上有不同的异议，但在目前一统化的世界里，很少有国家甘愿看到任何国家（无论多强大）公然藐视国际法。中日之争，虽然很多国家不一定有能力或有意愿出面阻挡或纠正日本违背国际法之乖张行为与主张，但如果中国诉诸国际法甚至寻求司法解决（尤其是当国际法站在中国这边之际），一定会在很多不愿意看到国际法被日本蹂躏践踏的国家中得到共鸣与支持。这也是中国要走独树一帜大国外交之一大途径。这是我们从这次钓鱼台纠纷得到的启示。

　 （作者是纽约大学终身教授）