微信：“等待”嫖娼也是嫖娼，想娶你娘，所以我是你爹

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“等待”嫖娼被处罚，是该取消了！——致最高院、公安部，关于废止违法的《答复》和《批复》的建议

 

“等待”嫖娼被处罚，是该取消了！

——致最高院、公安部，关于废止违法的《答复》和《批复》的建议

           刘太金

致最高人民法院：

并致公安部：

 

  违法嫌疑人李某因嫖娼未遂被公安机关行政拘留两日，并被罚款500元。李某不服，提起行政复议，要求撤销嫖娼未遂的行政处罚决定。复议机关召开听证会后维持了公安的行政处罚决定。李某仍然不服，将区公安分局和区政府共同起诉至南昌铁路运输法院，目前本案仍在审理之中。

  这是我最近代理的一起行政诉讼案件。我是广东知恒（北京）律师事务所律师刘太金。

 我在办理此案中发现，最高院曾于1999年向下级法院作出的一纸关于卖淫嫖娼的《答复》于法无据。同时，我还发现公安部于2003年针对山东省公安厅作出的一纸关于卖淫嫖娼的《批复》，同样存在于法无据。

 “行政违法行为根本就不存在未遂一说”。这不仅违背依法行政、处罚法定的法律原则，而且有违常识、常理，甚至会成为一个法律笑话。因此，建议及时废除相关《批复》、《答复》。

 

 司法实践中发现“因嫖娼未遂被行政处罚”不是个案

 “嫖娼案件还有未遂？！”

 “按道理，只有构成犯罪，才存在未遂啊！？”

 “嫖娼未遂不就是等待嫖娼，这说明还没有嫖娼，那两人如果谈好了卖淫嫖娼的价格，也要进行处罚？！”

 “这不合常识、常理啊？！”

 也有些人表示十分困惑：嫖娼肯定不对，但“等待嫖娼”也算是嫖娼吗？那咱这“等待”的边界到底在哪？思想上也算是等待吗？感觉有点模糊啊。

  等待吃饭也算吃饭！等待结婚也算结婚！等待发财也算发财……

 还有人表示幸灾乐祸：狠打色心一闪念

 这个案件先后开庭21次，历时长达半年之久。双方争议非常大。

 这引起了一些人的关注，他们纷纷表示现如今竟然还有这样奇葩的案件，真的是大开眼界。

也有人表示针对嫖娼未遂也是一种违法行为，说明卖淫嫖娼行为的人主观上就有违法的故意，应该进行处罚。“不仅威胁公共卫生安全，还败坏社会道德风气，有伤风化，也有违公德，必须依法严厉打击和遏制”。而《治安管理处罚法》又都承担着一定道德教化的功能。

“由于各种原因，基层公安机关不会考虑公安部的文件是否与法律抵触，我们只有服从式地执行。”一位公安机关的民警向我坦言，公安部合法的文件是指导基层公安机关依法地行使职权。否则，会造成基层公安民警违法行政（执法）。

 司法实践中，因嫖娼未遂被行政处罚的案件并不是个案。只要在中国裁判文书网上输入“嫖娼未遂”等关键字眼，就可以发现有多起类案。法院大多维持了公安的行政处罚决定。

 但这些案件经媒体报道后引发不小的争议，网民们纷纷质疑：嫖客和卖淫女只是商议好价格，但最终因各种原因并未实施性行为，还可以定卖淫嫖娼吗？

 

“嫖娼未遂”的处罚条款竟然是公安部内部《批复》

公安机关处罚的法律依据是《治安管理处罚法》第66条第1款规定，但这条规定是针对嫖娼的处罚条款，并不是嫖娼未遂的处罚条款。

  我在中国裁判文书网查询的案例显示，法院在维持公安的行政处罚决定，通常会援引一个公安部在2003年的一个内部《批复》。我代理的这起嫖娼未遂的行政处罚案件，如果法院维持公安机关的行政处罚决定，也会大概率地引用上述这个内部《批复》。

  事实上，公安机关在对嫖娼未遂的行为进行行政处罚时，不会直接引用嫖娼未遂的处罚依据。“因为《治安管理处罚法》中根本就没有嫖娼未遂的条款，如果直接引用上述《批复》，违法就太明显了”。

  由此可见，关于对“嫖娼未遂”的司法认定，公安部和最高院其实是达成了“默契”，最高院也是心知肚明。这从最高院向重庆市高级人民法院的一个答复（最高人民法院〔1999〕行他字第27号）又可以充分证明这一点。该答复目前仍在生效。答复内容如下：

  你院《关于董国亮不服重庆市公安局大渡口区分局治安管理处罚抗诉再审请示一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

 《治安管理处罚条例》第30条规定的“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。

  虽然《治安管理处罚条例》已被《治安管理处罚法》代替。但一些法官仍然会坚持用该《答复》作为维持公安机关对嫖娼未遂的行政处罚决定的重要依据。

  仔细分析中国裁判文书网中的公开的“嫖娼未遂被行政处罚”的判决书，我发现由于该《答复》和该《批复》的存在，导致该类案件违法行为人不敢申辩、不敢告诉家属、更不敢委托律师，从而导致该案案件缺少监督、该类案件质量堪忧。

 

  公安部多个内部《批复》强调要处罚“嫖娼未遂”

  前面提到的这个《批复》就是公安部于2003年针对山东省公安厅的请示作出《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或者发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（以下简称2003年公安部《批复》），其中明确“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为”。行为主体之间在主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系的，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理”。按照这个《批复》，卖淫嫖娼的未完成形态，比如卖淫嫖娼未遂，谈好价格，即使未实施性行为，也属于卖淫嫖娼，应当进行行政处罚。

 此《批复》发布后，司法实践中就出现了一些谈好价格后“等待”嫖娼，或是“中止”嫖娼就被认定为嫖娼的行政处罚案件。

 “只要公安机关发现交易双方已议定好价格，无论是否已实施嫖娼行为，都会对行为人作出行政处罚的决定”。这一执法观点迅速得到基层执法人员的认可。

 此外，公安机关认为处罚卖淫嫖娼未遂还有另外两个《批复》，其中之一就是《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔２００１〕４号）。该《批复》是公安部针对广西壮族自治区公安厅的一则回复，具体内容如下：你厅《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》（桂公传发〔２００１〕３５号）收悉。现批复如下：
　　根据《治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。
　　自本批复下发之日起，《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字〔１９９５〕６号）同时废止。

 但上述批复的废止，并不能马上转变公安机关对“嫖娼未遂要处罚”的执法理念。其中原因之一是因为长久形成的执法理念并非能一朝一夕能改变的。

 为详细论证公安机关为何坚持认为“卖淫嫖娼未遂应该处罚”。还有必要再回顾一下1995年8月10日实施的《公安部关于对营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字［１９９５］６号）。其中明确，公安部针对河北省公安厅的请示批复如下：你厅《关于对以营利为目的的手淫、口淫等色情活动应如何定性处理请示》（冀公明发［１９９５］１０１３号）收悉，经研究，现批复如下：

 卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。对在歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的，以营利为目的发生手淫、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。

 该批复明确“以营利为目的发生手淫、口淫行为”，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。

  但在2001年4月5日发布并实施的《公安部关于废止部分规范性文件的通知》所废止。

 虽然上述两个批复文件废止了，但“以营利目的的手淫、口淫行为就是嫖娼”的观念，已经在一些办案人员“根深蒂固”了。他们认为处罚嫖娼未遂具有充分的“法律依据”。

 

 2003年公安部《批复》法律效力低 且其“上位法”也已废止

 目前，我认为对嫖娼未遂进行行政处罚，既无事实依据，更无法律依据。2003年公安部《批复》应予以废止。

 首先，2003年公安部《批复》不是法律，也不是行政法规、行政规章，其法律效力极其有限。我认为连规范性文件都不是。其仅是针对下级公安机关的一个咨询答复而已。

 其次，这个批复只是针对1987年施行的《治安管理处罚条例》的解释，但是该条例已经为2005年《治安管理处罚法》所废止。

 “既然《治安管理处罚条例》都已作废，那么对于该条例的解释自然也就失效。”中国政法大学罗翔教授撰文称，这就如同1979年《刑法》为1997年《刑法》所废止，1997年《刑法》生效之前的司法解释，自然也就随着1979年《刑法》的失效，自动地失去了法律效力。

 2003年公安部《批复》之所以做上述规定，其背后原因又在于：治安管理处罚在我国大体相当于轻罪，因此在责任认定上基本和刑法遵循同样的原理。

 刑法理论认为，故意犯罪是一个持续的过程，由相互连接的预备阶段与实行阶段组成。虽然从严格意义而言，只有犯罪既遂才符合犯罪构成，但犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂又都属于属于犯罪的三种形态。

 由此类比，交易双方谈好价钱而等待嫖娼已形成“嫖娼合意”，相当于典型的犯罪预备；“约嫖”后又因各种事由主动放弃嫖娼属于犯罪中止；而在“等待嫖娼”过程中，因被公安机关抓获则当然属于犯罪未遂。

 根据刑法总则规定，对犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂原则上都要惩罚。“因为这三种犯罪行态同样具有社会危害性”。

 由此来看，2003年公安部《批复》规定无论是已谈好价格但未发生性关系，还是发生性关系尚未给付金钱，都要按卖淫嫖娼处理。这显然也是参考了刑法的规定。

 然而，无论是《治安管理处罚法》，还是《行政处罚法》，都并没有对于未完成形态——违法行为的未遂进行处罚的明确性、原则性地法律规定。

 《治安处罚法》没有违法预备、违法中止、违法未遂的规定，但规定了从轻、减轻处罚、不予处罚的情形，如再次用公安部《批复》进行评价则属重复评价

 如上所述，公安部2003年的《批复》于法无据，但是不是公安机关就不可以对“嫖娼未遂作出行政处罚”了呢？答案是否定的。因为公安部还有一个部门规章，仍然认为“嫖娼未遂”等行政违法行为存在未遂形态。

 公安部于2007年发布的《公安机关执行﹤治安管理处罚法﹥有关问题的解释（二）》（以下简称2007年公安部解释），在其“二、关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题”中明确规定，“行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚。行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚”。

 罗翔称，按照上述解释，违反治安管理处罚法的行为，违反预备不受处罚，但是对于未遂和造成损害结果的中止，还是要进行惩罚的，只是可以从宽。显然，这实际上仍然是类比刑法的规定。

 我认为2007年公安部解释的上述规定，实际上违反了重复评价的法律原则。具体理由如下：

 行政处罚与刑事处罚的衔接规定是《治安管理处罚法》第2条
规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

 《治安管理处罚法》没有违法预备、违法中止、违法未遂的规定。但《治安管理处罚法》规定了从轻、减轻处罚、不予处罚、不再处罚的情形：一是特殊违法主体如未成年人、精神病人、盲人或者又聋又哑的人；二是情节（如嫖娼未遂显然属于情节特别轻微）；三是追诉时效。
法条分别如下：
      【未成年人】第12条
      已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。
      【精神病人】第13条
      精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚。
     【盲人或者又聋又哑的人】第14条
       盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。
     【情节】第19条
      违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：
    （一）情节特别轻微的；
    （二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；
    （三）出于他人胁迫或者诱骗的；
    （四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；
    （五）有立功表现的。
      【追诉时限】第22条
        违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。
前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

《治安管理处罚法》不能照搬《刑法》立法思路进行治安处罚。具体如下：
     （一）《刑法》第二节犯罪的预备、未遂和中止
       第22条【犯罪预备】
       为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
      对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
      第23条【犯罪未遂】
      已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
      对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
      第24条【犯罪中止】
     在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
      对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
     （二）《治安处罚法》中已经对预备、中止、未遂等情节在从轻、减轻处罚、不予处罚中进行了评价。
      《治安管理处罚法》和《刑法》共同对具有社会危害性的违法犯罪行为进行规制，打造了一个从违法到犯罪的严密法网。在违法和犯罪之间的缓冲地带，规定了犯罪预备、中止、未遂的处罚规则。
       在立法体系上，《治安管理处罚法》不同于《刑法》，并未对治安违法的预备、中止、未遂进行明确规定，顾名思义不对治安违法的预备、中止、未遂进行处罚。虽然在法律事实的评价上，可以将一个违法行为的不同形态评价为预备、中止、未遂，但在《治安处罚法》中已经将这些情节在从轻、减轻处罚、不予处罚中进行了评价。

 如上所述，嫖娼未遂本应就属于情节显著轻微，就不应再用2007年公安部解释或2003年公安部《批复》继续进行评价，否则就是重复评价。

 

 嫖娼未遂属情节显著轻微，并没有造成具体的危害后果

 行政处罚以结果为原则，如果没有危害后果，是不宜进行行政处罚的。而嫖娼未遂的构成要件主要有两个：一个是达成了嫖娼合意，二个是已经着手实施了。

 事实上，《行政处罚法》第33条还规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”这也表明，行政处罚以结果为原则，如果没有危害后果，是不宜进行行政处罚的。因此，无论是2003年公安部的《批复》，还是2007年公安部的解释都与处罚法定原则是相违背的。

 当然，有人会说嫖娼未遂会造成危害后果，不仅败坏社会道德风气，而且有伤风化，也有违公德。但这种所谓的“危害后果”并不是具体的危害后果，未产生实质性的危害后果——即可见、物理意义上的危害后果。

 因此，公安机关认定嫖娼行为，不仅要举证嫖娼者存在嫖娼未遂的行为，而且还要举证造成了具体的危害后果。但此类案件往往是依靠失足女单方的口供，缺乏物证，难以形成完整的证明体系，往往无法具体举证具体的危害结果。

 

最高院《答复》来源于已废止的公安部《批复》

 从时间来分析，最高院向重庆市高级人民法院作出的一个答复（最高人民法院〔1999〕行他字第27号），其法律依据实际上是来源于1995年8月10日实施的《公安部关于对营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字［1995］6号）。

 但在2001年4月5日发布并实施的《公安部关于废止部分规范性文件的通知》已废止了上述公安部《批复》。因此，最高院也应对该《答复》进行废止。否则仍然会有一些法院在办理“嫖娼未遂行政处罚案”中，将该《答复》当作“尚方宝剑”。

 

 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚必须由法律规定

 在全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中，明确规定“具体办法由国务院规定”，由此可视为立法依据。问题是，我国《立法法》第11条第1款第5项明确规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律”。而授权国务院先制定行政法规，并不包括限制人身自由的强制措施和处罚等事项。这在《行政强制法》《行政处罚法》等法律中，也都有类似规定。

根据“新法优于旧法”“上位法优于下位法”等原则，最高院的上述答复，明显与宪法、法律、行政法规相抵触，应列入废止范围，利于实现下位法与上位法的统一，体现法治体系的严密性。其废止，更传递出严格依法保障公民权利的强烈信号。无论是治安处罚，还是刑事处罚，都有极其严格的程序规定和处罚标准，立法目的正是为了防止权力被滥用，戕害公民人身权利。

 恳请最高院和公安部，能及时废止与上位法冲突或违背现行法规的《批复》、《答复》，不但有助于减少、消除法律适用中的矛盾，确保国家法律体系的协调性和权威性。而且及时废止侵犯公民合法权益的批复，还可以降低普通老百姓的司法维权成本，节约有效的司法资源。

 综上，“行政违法行为根本就不存在未遂一说”。这不仅违背依法行政、处罚法定原则，而且有违常识、常理，甚至会成为一个法律笑话。最高院的上述《答复》以及公安部2003年的《批复》明显地缺乏法律依据，而《治安管理处罚法》并无明确“嫖娼未遂的处罚”法律条款，因此“嫖娼未遂进行行政处罚”事实上已经没有任何的事实依据和法律依据。

 以上建议，敬请最高人民法院、公安部参考。

  

此致

最高人民法院

并致

公安部

 

 

 建议人：刘太金

 广东知恒（北京）律师事务所律师

      2025年7月6日

 

个人简介：刘太金，知恒北京律师，常驻南昌，当过教师、军人、法治记者，擅长刑事辩护，每年坚持办理一些复杂的民商事和行政诉讼案件，十年办案经验，没有任何的社会职务，注重把每件案件办成精品。执业范围全国。18970992448（微信同号）