我欲载之空言
北美时事历史纵横谈
我在去年发了一篇博文《一块蛋糕引发的千古奇案》，讨论了一位基督徒蛋糕店主，因为拒绝给一对男同性恋伴侣的婚礼特制婚宴蛋糕，而被这对同性伴侣告上法庭的故事。
这个案件，是同性伴侣在没有歧视的条件下平等接受商家服务，和商家排斥同性婚姻的宗教信仰之间的一个不可调和，非此即彼的矛盾。我在上一篇文章中预测，这将是一个比分非常接近的判决，也许是五比四。如果大法官严格按照法律划线，那么同性伴侣的赢面大，而如果大法官考虑社会的舆论道德人情，那么蛋糕师傅会赢。
在那篇旧文下面，有网友留言急切地问“什么时候出结果？真是魔鬼都在细节里…”。两天前，这个让人望眼欲穿的判决终于下来了，7：2 以一个比较悬殊的比分作出了有利于蛋糕师傅的判决。你如果相信我的判断，那么这个判决就是出于道德和人情的考虑了。也许有的网友会说我胡说八道，人家大法官难道不比你这个二把刀更懂宪法？中国都有句老话，“以事实为依据，以法律为准绳”，没听说过以道德为准绳的。
但是，2012年美国高院已经判定同性婚姻合法且和异性婚姻平等，那么在这个案件中，同性伴侣定制婚宴蛋糕而被拒，的确好像是受了歧视。同时，蛋糕师傅的宗教信仰显然也是真诚而热切，只是，你作为商家，开门营业打广告，难道不应该把个人信仰和商业活动截然分开？ 否则的话，人人依据信仰意识形态，欢迎这个，拒绝那个，岂不是让这个世界回到丛林社会？所以我认为，这对同性伴侣的诉讼，在法理上是站得住脚的。
那么道德在这个判决中起到了什么作用？有趣的是，在本案中写下支持蛋糕师傅判决书的执笔人，恰恰就在几年前裁定同性婚姻合法中投下决定一票的肯尼迪大法官。在整个判决书中，“宽容”一词是贯穿全文的中心思想，他写到：对一个自由社会来说，容忍是不可或缺的（tolerance is essential in a free society）。可是，“宽容”一词，在法律条文中恐怕不容易找到。因为他属于道德的范畴，你不能因为一个人仅仅是缺乏容忍或同情心，就把他投入监狱。
美国最高法院的大法官，在正式的法律文书中谆谆教导人们需要良好的道德风尚，这就引出了一个几乎永恒的话题。维系一个社会的长治久安，到底是法律重要，还是道德重要？
中国人两千年对这一主题有着深刻的思考。比如孔子《论语》说：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻”。意思是说用刑法来整治百姓，百姓虽能免于犯罪，但无羞耻之心。那怎么办呢？接下来一句就是“导之以德，齐之以礼，有耻且格”,意思是说用道德教导百姓，用礼教来统一他们的言行，百姓们就既懂得羞耻又能使人心归服。
中国古代的圣人，五百年一出，太史公司马迁说，“自周公卒五百岁而有孔子。孔子卒后至于今五百岁”。太史公就是继孔子之后五百年的又一位大思想家，他进一步发展了孔子的思想，说“令者治之具，而非制治清浊之源也”，意思是说，法律是治理国家的工具,但不是治理好坏的本源。因为，你法律写的再严密，也必有奸邪的人钻空子，“昔天下之网尝密矣然奸伪萌起”，用英文讲，就是法律的loophole，美国的很多大富豪，之所以能多年不交收入税，关键就在于圈养一只庞大律师队伍，研究浩如烟海的律令典章，从中照找出任何可能的自相矛盾或考虑不周之处，加以利用。最后司马迁下结论，国家的长治久安，“在彼不在此”，关键在于道德人心，而不是严酷的法律。
孔圣人和太史公辩材无碍，但是中国几千年来的“以德治国”，固然为世界创造了一个薪火不灭代代传承的伟大文明，却没有给人类带来能够沿用至今的政治制度创新。相反，即使是进入了21世纪，中国人也还要虚心向西方学习依法办事，法治独立。
但中华先贤有一点是对的，一个社会，没有道德的制约，单单依靠法律条文的规定，也是绝对不行的。否则，肯尼迪大法官就不会特别强调“tolerance is essential for a free society”,因为，铜墙铁壁般的法条不已然摆在那了嘛。这里的tolerance, 可能是大法官谴责判定蛋糕师败诉的科罗拉多州内行政机关，认为他们对蛋糕师傅的宗教信仰不够尊重。我看这句话，是否也可以应用到发起本次诉讼的同性恋伴侣上。显然，他俩并非满世界买不到蛋糕，而是不争馒头争口气，象秋菊一样要硬讨个说法。可是，这种钻牛角尖的做法，也的确把一个虔诚的基督徒放在一个极其为难的位置上。也许，双方各退一步，蛋糕师傅要在商言商，同性伴侣不强人所难，是减少社会摩擦的良方。毕竟，如果一个社会的公民整天都琢磨着打官司，那正事还干不干了？
在本案的庭辩中，保守大法官们强调一个词组：breathing space，这说的是，白纸黑字的法律条文，固然是斩钉截铁，字句见血，但也不能把人给窒息死了。一个自由社会，也是一个法制社会，人与人之间，固然有法律界定其行为界限，但也需要一个“自由呼吸”的空间。
这实际上就是承认，法律也有灰色地带，而不是非黑既白。一个有责任感的公民，应该是承认并尊重这弥足珍贵的自由呼吸的空间，让它成为社会生活的润滑剂，而不是肆意试探甚至冲击法律的底线。
我所能想到的一个反例，就是下面这样一张图片。在蛋糕案宣判之后，一家五金商店仿佛嗅到了这个国家政治风气的转变，忙不迭地在店门帖出“同性恋不得入内”的牌子。但是，本案的判决结果，绝对不是给歧视行为发了许可证。这样的跟风行为，是对社会尊重宗教信仰自由的一种曲解和滥用。
谈到法律的灰色模糊地带，恐怕世界上再没有一部法律比美国宪法更加语焉不详的了。比如宪法的第二章，赋予总统大赦罪犯的权力（he shall have Power to grant Reprieves and Pardons for Offenses against the United States, except in Cases of Impeachment）。这简单的一句，好像有封建帝王身登大宝大赦天下的意味，与现代的法律面前人人平等的精神似有不合。而考虑到美国宪法成文于1787年，那个时候世界上绝大多数国家还都是君主制呢，所以这部宪法如果因此而带有时代的局限性，也是在所难免。
更要命的是，这句话没说总统是否可以自个赦免自个。于是被穆勒调查搞得不厌其烦的川普总统公然放话：我有自我赦免的绝对权力（I have the absolute right to PARDON myself）！如此看来，宪法赋予总统如此广泛的权力，如果总统面临司法调查，那么他满可以在任何调查结案之前宣布赦免自己的一切可能罪过，那这些调查岂不成了脱裤子放屁多此一举？由此，川统的律师团队日前正式通知穆勒：宪法保护现任总统不受司法起诉（a sitting president cannot be indicted），也无义务接受法庭传唤。
如此一来，总统岂不就成了不受法律制约的帝王？
但是，如果平静下来客观思索，你会发现，在任总统不受司法起诉的这个宪法暗示，有其积极的意义，他防止了国家机器滥用司法手段通过起诉总统而达到政变的目的。宪法中总统赦免权的这一句，最后一个定语是“except in case of impeachment”。也就是说，由人民选出的国会对总统的弹劾，才是剥夺总统“特权”的唯一途径。人民的选票，是实施政权非正常轮换的唯一合法手段。
但是如此一来，就形成了总统在事实上高于法律，唯有政治手段才能制约的一个尴尬现实。这样，如果出了一个希特墨索里尼似的政治狂人，煽动专家，通过操纵民意而绑架了国会，那么整个共和国的命运就门户大开，无险可守了。
纵观人类的历史，既有独裁者乾纲独断生杀予夺在其一念之间的恶例，也有国家三天两头政变元首走马灯般乱换的另一个极端，怎样在这两个极端之间达成一种合理的平衡，此事古难全。也许，美国宪法的厘定者们，在这里采取了一个中庸的手段，在规定总统权限的字里行间，留下了极大的伸缩空间和解读余地。他们所期望的未来总统，能够善待这个宪法赋予他“自由呼吸”的空间为国造福，而不因为手持重器率性而为，为一己之私牟利。
中国有句俗语，“吃小亏占大便宜”。当年克林顿总统因为莱文斯基性丑闻被特别检查官逼到了墙角，但是他的团队并没有把宪法规定的总统权限发挥到极致，祭出总统不接受法庭传唤的大杀器，而是和司法机关达成协议，总统接受大陪审团的询问并被录像；而作为回报，检方允许总统有律师作陪，这其实超出了普通公民的待遇，在这里，被告和控方都善用了自己在宪法框架内“自由呼吸”的空间。
克林顿在大陪审团面做伪证被拆穿，导致了他被众院弹劾，吃的这个“小亏“，不算太小，虽然他最后被参议院免罪。但是，克林顿总统手持宪法利剑而不肆意挥动，为美国避免了一场宪政危机，在这里，“占大便宜”的是美国这个政体的长治久安。
但是，中国也有另一句俗语，“有便宜不占王八蛋”。把这句话放美国当前的现实里，就是利用条文难免的模糊性和不确定性，来肆意试探冲击法律的底线，为自己攫取最大利益。用这样的哲学做生意，最多给自己赚一个坏名声，危害不大。而如果身居总统高位也如此毫无禁忌，那么固然可能得一时之逞，那么由此创下的坏先例，恐怕是贻害无穷的。
奢望法律和制度的面面俱到是无效的，法律再严密，正如司马迁所言，“昔天下之网尝密”，而如果人心败坏，矣然“奸伪萌起”。美国著名法官Learned Hand说过这样的名言：自由存于人心，而若人心已死，则任何宪法法律或法庭，都不能拯救了（Liberty lies in the hearts of men and women; when it dies there, no constitution, no law, no court can save it）。
据说，在费城制宪会议结束后，富兰克林离开会场，门口一个老大娘颤巍巍地问他：“Well, Doctor, what have we got — a Republic or a Monarchy?”老太太问的是，您给我们留下了一个什么制度，共和国还是君主制？ 富兰克林回答： “A Republic"。 也就是说，他们给后世的政治制度，是一个共和国。 但这只是前半句，他紧跟着说“if you can keep it”。 也就是说，维系一个好制度的运作，还是取决于每一个人。 “A Republic, if you can keep it.”从这个意义上，you and me，人心比制度还重要。
我赞扬的是克林顿在大陪审团面前作证的行为。因为，正是因为这样的一个程序，揭露了“克林顿这样的无耻政客撒谎做伪证妨碍司法”，岂不是大快人心。
所以，人人都应该支持总统接受司法传唤，不管是克林顿还是川普，去接受grand jury或FBI的问话。
谢谢莲蓬的深入思考，check and balance among governmental branches，是在“政党”这个现代概念出现之前的1787，founding father根据美好的想像而实施的。但是，人的本性是“党同伐异”，政党出现并成熟后，政客不论在哪个branch，都会根据党派结合，去支持本党在另一个branch的行为。美国现在的check and balance,主要是执政党和反对党间的check and balance, 政府部门之间的相互钳制，基本是个假象了。
我认为，三权分立，check and balance, 总的来说，是一种在现代政党成熟之前比较过时落后的思想。它是孟德斯鸠提出的，在英国最先得到的尝试。比如，国王掌握行政并提名内阁，于是国会就对其实施制衡。但是，国王的实权现在已经不存在了，英国也把三权分立抛弃了。
美国这个总统，有模仿英国国王的意味，比如大赦权，这就过时了。美国的幸运，是第一个总统是华盛顿，他完全可以在“不违法”的前提下，一直做下去，并传位给儿子（他没有子婿），但是他选择了自觉引退。后面的总统，基本还是延续了华盛顿的传统。直到现在这位。
全篇就是在说这个。即使是普通公民，在能打官司的情况下，选择不打官司，也是一种强大。身居高位，更不能事事把是不是违法作为标准，应该还有更高的标准。西方的政治制度，在最高层次，根本上还是一种君子之争。
所以founding father说，only virtuous people deserve liberty。
依照美国一段时期以来“政治正确”的社会舆论道德人情，恰恰是同性伴侣的赢面很大才对。这次反同蛋糕师的胜诉恰恰是最高法院依法裁判的必然结果。
最根本的一点，买卖双方是平等的；买家有权决定买谁不买谁的，卖家当然也有权决定卖给谁或不卖给谁。法律必须尊重买方或者卖方自愿所做决定背后的任何理由，否则何来自由市场？
楼主也不必借题发挥把这事扯到老川头上，还把克林顿这样的无耻政客作向国会撒谎做伪证妨碍司法的行径美化一番。
Breathing space就是做事留有余地。现任总统无节制push limits，是他自私品德的表现。所以选总统，私德还是很重要的。
蛋糕案子判了等于没判。同性恋和宗教信仰权力同样受保护。这届高院明显是走保守路线，不延申宪法的意义，也不推翻社会文明已达成的共识。高院其实是把意识形态之争推回国会，让民选的代表们立案解决(或不解决)。
防君子不防小人，让我想起以前的一件小事。当时刚进厂，工厂有宿舍，用一个小木箱放饭菜票。小木箱用了一把坏锁锁住，那把坏锁不用钥匙，只要往下轻轻一拉就能打开。这个秘密我当着全宿舍的六个人的面都说过，我的这把锁，是防君子不防小人的锁，就是做做样子的。我心想，大家都是朋友，不担心。谁想，没过多久，就有人把我的饭菜票一扫而光了。
如果还说服不了你，去穆斯林食品店让穆穆给你定个猪－头－肉，他们有没有权力拒绝你？不但拒绝你，还打得你满脸花，所以聪明的左派也判蛋糕店有权拒绝，只有那两个老糊涂才胡来。
老川说总统有豁免权是法律条文之斗嘴，有那一条违法了？豁免不等于免罪，下位了照样可以起诉，这也是一种威慑，要不欧巴为什么害怕？
回复 '鲁钝' 的评论 : 中兴很说明问题。本来法律有规定，政府官员必须在入职前，斩断conflict of interest.可是，法律还莫名其妙规定，这一条不适用于总统。其目的，我想，就是法律不想把总统限制的太死，但是，作为回报，你总统应该自觉，主动避嫌，这样总统和国家，双赢。
现在看来，防君子不防小人的法律，失败了
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+1。应该亡羊补牢。
现在看来，防君子不防小人的法律，失败了。
不懂法律，有点乱说。
这个案子的意见书读下来就一个感觉－－ 饿。它当初控辩双方的 oral argument 也在网上。我睡觉的时候听，左一个cake右一个cake，真受不了。中间哪位大法官（好像是Sotomayor）还特别大声地强调－－The whole purpose of making a Cake, is to Eat It! 我赶紧起来找吃的去了。