我在去年发了一篇博文《一块蛋糕引发的千古奇案》，讨论了一位基督徒蛋糕店主，因为拒绝给一对男同性恋伴侣的婚礼特制婚宴蛋糕，而被这对同性伴侣告上法庭的故事。

这个案件，是同性伴侣在没有歧视的条件下平等接受商家服务，和商家排斥同性婚姻的宗教信仰之间的一个不可调和，非此即彼的矛盾。我在上一篇文章中预测，这将是一个比分非常接近的判决，也许是五比四。如果大法官严格按照法律划线，那么同性伴侣的赢面大，而如果大法官考虑社会的舆论道德人情，那么蛋糕师傅会赢。

在那篇旧文下面，有网友留言急切地问“什么时候出结果？真是魔鬼都在细节里…”。两天前，这个让人望眼欲穿的判决终于下来了，7：2 以一个比较悬殊的比分作出了有利于蛋糕师傅的判决。你如果相信我的判断，那么这个判决就是出于道德和人情的考虑了。也许有的网友会说我胡说八道，人家大法官难道不比你这个二把刀更懂宪法？中国都有句老话，“以事实为依据，以法律为准绳”，没听说过以道德为准绳的。

但是，2012年美国高院已经判定同性婚姻合法且和异性婚姻平等，那么在这个案件中，同性伴侣定制婚宴蛋糕而被拒，的确好像是受了歧视。同时，蛋糕师傅的宗教信仰显然也是真诚而热切，只是，你作为商家，开门营业打广告，难道不应该把个人信仰和商业活动截然分开？ 否则的话，人人依据信仰意识形态，欢迎这个，拒绝那个，岂不是让这个世界回到丛林社会？所以我认为，这对同性伴侣的诉讼，在法理上是站得住脚的。

那么道德在这个判决中起到了什么作用？有趣的是，在本案中写下支持蛋糕师傅判决书的执笔人，恰恰就在几年前裁定同性婚姻合法中投下决定一票的肯尼迪大法官。在整个判决书中，“宽容”一词是贯穿全文的中心思想，他写到：对一个自由社会来说，容忍是不可或缺的（tolerance is essential in a free society）。可是，“宽容”一词，在法律条文中恐怕不容易找到。因为他属于道德的范畴，你不能因为一个人仅仅是缺乏容忍或同情心，就把他投入监狱。

美国最高法院的大法官，在正式的法律文书中谆谆教导人们需要良好的道德风尚，这就引出了一个几乎永恒的话题。维系一个社会的长治久安，到底是法律重要，还是道德重要？

中国人两千年对这一主题有着深刻的思考。比如孔子《论语》说：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻”。意思是说用刑法来整治百姓，百姓虽能免于犯罪，但无羞耻之心。那怎么办呢？接下来一句就是“导之以德，齐之以礼，有耻且格”,意思是说用道德教导百姓，用礼教来统一他们的言行，百姓们就既懂得羞耻又能使人心归服。

中国古代的圣人，五百年一出，太史公司马迁说，“自周公卒五百岁而有孔子。孔子卒后至于今五百岁”。太史公就是继孔子之后五百年的又一位大思想家，他进一步发展了孔子的思想，说“令者治之具，而非制治清浊之源也”，意思是说，法律是治理国家的工具,但不是治理好坏的本源。因为，你法律写的再严密，也必有奸邪的人钻空子，“昔天下之网尝密矣然奸伪萌起”，用英文讲，就是法律的loophole，美国的很多大富豪，之所以能多年不交收入税，关键就在于圈养一只庞大律师队伍，研究浩如烟海的律令典章，从中照找出任何可能的自相矛盾或考虑不周之处，加以利用。最后司马迁下结论，国家的长治久安，“在彼不在此”，关键在于道德人心，而不是严酷的法律。

孔圣人和太史公辩材无碍，但是中国几千年来的“以德治国”，固然为世界创造了一个薪火不灭代代传承的伟大文明，却没有给人类带来能够沿用至今的政治制度创新。相反，即使是进入了21世纪，中国人也还要虚心向西方学习依法办事，法治独立。

但中华先贤有一点是对的，一个社会，没有道德的制约，单单依靠法律条文的规定，也是绝对不行的。否则，肯尼迪大法官就不会特别强调“tolerance is essential for a free society”,因为，铜墙铁壁般的法条不已然摆在那了嘛。这里的tolerance, 可能是大法官谴责判定蛋糕师败诉的科罗拉多州内行政机关，认为他们对蛋糕师傅的宗教信仰不够尊重。我看这句话，是否也可以应用到发起本次诉讼的同性恋伴侣上。显然，他俩并非满世界买不到蛋糕，而是不争馒头争口气，象秋菊一样要硬讨个说法。可是，这种钻牛角尖的做法，也的确把一个虔诚的基督徒放在一个极其为难的位置上。也许，双方各退一步，蛋糕师傅要在商言商，同性伴侣不强人所难，是减少社会摩擦的良方。毕竟，如果一个社会的公民整天都琢磨着打官司，那正事还干不干了？

在本案的庭辩中，保守大法官们强调一个词组：breathing space，这说的是，白纸黑字的法律条文，固然是斩钉截铁，字句见血，但也不能把人给窒息死了。一个自由社会，也是一个法制社会，人与人之间，固然有法律界定其行为界限，但也需要一个“自由呼吸”的空间。

这实际上就是承认，法律也有灰色地带，而不是非黑既白。一个有责任感的公民，应该是承认并尊重这弥足珍贵的自由呼吸的空间，让它成为社会生活的润滑剂，而不是肆意试探甚至冲击法律的底线。

我所能想到的一个反例，就是下面这样一张图片。在蛋糕案宣判之后，一家五金商店仿佛嗅到了这个国家政治风气的转变，忙不迭地在店门帖出“同性恋不得入内”的牌子。但是，本案的判决结果，绝对不是给歧视行为发了许可证。这样的跟风行为，是对社会尊重宗教信仰自由的一种曲解和滥用。

谈到法律的灰色模糊地带，恐怕世界上再没有一部法律比美国宪法更加语焉不详的了。比如宪法的第二章，赋予总统大赦罪犯的权力（he shall have Power to grant Reprieves and Pardons for Offenses against the United States, except in Cases of Impeachment）。这简单的一句，好像有封建帝王身登大宝大赦天下的意味，与现代的法律面前人人平等的精神似有不合。而考虑到美国宪法成文于1787年，那个时候世界上绝大多数国家还都是君主制呢，所以这部宪法如果因此而带有时代的局限性，也是在所难免。

更要命的是，这句话没说总统是否可以自个赦免自个。于是被穆勒调查搞得不厌其烦的川普总统公然放话：我有自我赦免的绝对权力（I have the absolute right to PARDON myself）！如此看来，宪法赋予总统如此广泛的权力，如果总统面临司法调查，那么他满可以在任何调查结案之前宣布赦免自己的一切可能罪过，那这些调查岂不成了脱裤子放屁多此一举？由此，川统的律师团队日前正式通知穆勒：宪法保护现任总统不受司法起诉（a sitting president cannot be indicted），也无义务接受法庭传唤。

如此一来，总统岂不就成了不受法律制约的帝王？

但是，如果平静下来客观思索，你会发现，在任总统不受司法起诉的这个宪法暗示，有其积极的意义，他防止了国家机器滥用司法手段通过起诉总统而达到政变的目的。宪法中总统赦免权的这一句，最后一个定语是“except in case of impeachment”。也就是说，由人民选出的国会对总统的弹劾，才是剥夺总统“特权”的唯一途径。人民的选票，是实施政权非正常轮换的唯一合法手段。

但是如此一来，就形成了总统在事实上高于法律，唯有政治手段才能制约的一个尴尬现实。这样，如果出了一个希特墨索里尼似的政治狂人，煽动专家，通过操纵民意而绑架了国会，那么整个共和国的命运就门户大开，无险可守了。

纵观人类的历史，既有独裁者乾纲独断生杀予夺在其一念之间的恶例，也有国家三天两头政变元首走马灯般乱换的另一个极端，怎样在这两个极端之间达成一种合理的平衡，此事古难全。也许，美国宪法的厘定者们，在这里采取了一个中庸的手段，在规定总统权限的字里行间，留下了极大的伸缩空间和解读余地。他们所期望的未来总统，能够善待这个宪法赋予他“自由呼吸”的空间为国造福，而不因为手持重器率性而为，为一己之私牟利。

中国有句俗语，“吃小亏占大便宜”。当年克林顿总统因为莱文斯基性丑闻被特别检查官逼到了墙角，但是他的团队并没有把宪法规定的总统权限发挥到极致，祭出总统不接受法庭传唤的大杀器，而是和司法机关达成协议，总统接受大陪审团的询问并被录像；而作为回报，检方允许总统有律师作陪，这其实超出了普通公民的待遇，在这里，被告和控方都善用了自己在宪法框架内“自由呼吸”的空间。

克林顿在大陪审团面做伪证被拆穿，导致了他被众院弹劾，吃的这个“小亏“，不算太小，虽然他最后被参议院免罪。但是，克林顿总统手持宪法利剑而不肆意挥动，为美国避免了一场宪政危机，在这里，“占大便宜”的是美国这个政体的长治久安。

但是，中国也有另一句俗语，“有便宜不占王八蛋”。把这句话放美国当前的现实里，就是利用条文难免的模糊性和不确定性，来肆意试探冲击法律的底线，为自己攫取最大利益。用这样的哲学做生意，最多给自己赚一个坏名声，危害不大。而如果身居总统高位也如此毫无禁忌，那么固然可能得一时之逞，那么由此创下的坏先例，恐怕是贻害无穷的。

奢望法律和制度的面面俱到是无效的，法律再严密，正如司马迁所言，“昔天下之网尝密”，而如果人心败坏，矣然“奸伪萌起”。美国著名法官Learned Hand说过这样的名言：自由存于人心，而若人心已死，则任何宪法法律或法庭，都不能拯救了（Liberty lies in the hearts of men and women; when it dies there, no constitution, no law, no court can save it）。

据说，在费城制宪会议结束后，富兰克林离开会场，门口一个老大娘颤巍巍地问他：“Well, Doctor, what have we got — a Republic or a Monarchy?”老太太问的是，您给我们留下了一个什么制度，共和国还是君主制？ 富兰克林回答： “A Republic"。 也就是说，他们给后世的政治制度，是一个共和国。 但这只是前半句，他紧跟着说“if you can keep it”。 也就是说，维系一个好制度的运作，还是取决于每一个人。 “A Republic, if you can keep it.”从这个意义上，you and me，人心比制度还重要。