我欲载之空言
北美时事历史纵横谈
随着德州水灾的告急和朝核危机的激化，前一阵闹闹轰轰的抗议内战南方将领塑像被移事件终于慢慢退出了媒体的焦点。我对这个事件原本没有预设立场，但因为新纳粹和三K党的介入，而倾向于尊重地方民意来决定塑像的命运。不过这个大潮的里的一个收尾事件，美国内战期间的首席大法官唐尼（Roger Taney）的塑像被马里兰州政府从立法院门口移除，却引起了我的无限感慨和遗憾。
这位唐尼，是美国历史上最伟大的大法官约翰.马歇尔的继任者（至于这位马歇尔为何伟大，以后有时间再写），也是历史上任期第二长的首席大法官，长达28年，在美国宪政历史上有重要地位。在此之前，他还曾任国防部长和司法部长，被提名为财政部长，大概是美国历史上履历最全面的政治家和法学家了。但是，和他伟大的前任马歇尔相比，唐尼却被公认为美国历史上最糟糕的大法官。他倒霉就倒霉在由他领衔审理的一桩名为Dred Scott v. Sandford的案件。
要谈这个Dred Scott v. Sandford案的重要性，就不能不回到三十多年前的1820年，当时美国南方的黑奴经济和北方的废奴主张为了掌握美国的明天而势同水火，眼看国家就要分裂了。为了南北还能继续在一口锅里吃饭，国会的能人们通过了一个一国两制的妥协方案，规定在国家空旷广大的西部土地上，以北纬36度划线，北部（除密苏里以外）是自由区，南部则允许奴隶制度的存在，史称《密苏里妥协》。这个“一国两制”在30多年内维系了国家的统一，但是这个平衡却在1857年被一个名叫Dred Scott的黑奴给打破了。原来他被主人Sanford从老家带到了明尼苏达这样一个北纬36度以北的自由区，然后又搬到了密苏里这个奴隶州。Dred Scott寻思既然奴隶制在明尼苏达是非法的，那么他和主人的的附庸关系应该在那时就自动解除。他的主人当然说天下那有这么便宜的事，于是Dred Scott向法院提告要求自己给自己赎身。官司打到最高法院，来到唐尼的手下。可就是这位被广泛认为是温和派的唐大法官，却做出了让人难以置信的裁决。首先，他判定Dred Scott不得自由，这也就罢了，唐尼却觉得在《密苏里妥协》之下，奴隶的要求有道理；而主人的拒绝也有道理。既然被告原告都在理，那么问题出在什么地方？是法律出了问题。美国宪法保护公民的私有财产权和自由迁徙权，凭什么奴隶主到自己国家的北方一趟就平白无故失掉了黑奴这样一项最重要的私有财产？因此唐尼推断《密苏里妥协》是违宪和无效的。这样，南方的畜奴势力当然喜不自胜，因为奴隶制度终于可以跨过北纬36度而在全国畅行无阻。这条维系南北和平30年的遮羞布，就被这样活生生地被扯了下来。而陷入绝望的北方进步力量在四年后依靠人口优势，从刚刚成立没几年的代表激进废奴势力的共和党中选择了林肯为总统。这相当于向得意洋洋的南方奴隶主比出了中指，一场大浩劫大内战阴云笼罩，the rest is history。
唐尼最为人诟病的是他在判词中第三个种族主义十足的观点，即源于非洲的黑人过于低下，不管你是黑奴还是黑人自由民，你永远也不可能成为美国公民。1872年，南方的地方白人种族主义势力复辟，马里兰的地方官员公然表扬唐尼在Dred Scott一案的裁决伟光正（Just, Righteous and Right），在州立法院门前树立了唐尼的坐像。也正是这个原因，结合新纳粹白人至上主义者在移除雕像问题上捣乱，原本支持保留唐尼像的马里兰州长Hogan改变了初衷，下令在一个月黑风高之夜把塑像悄悄挪走。因为等到第二天早晨三K党发现了塑像失踪，生米煮成熟饭，再发飚也晚了，哈哈。
但是经过长期思考，我对唐尼却形成了和主流相反的观点。首先看看唐尼个人对奴隶制是什么态度。华盛顿在临死前解放了自己的奴隶，被认为是进步的表现。而唐尼在四十出头（他87岁才去世）就解放了自己继承的十几个奴隶，据说还给了其中老迈力衰者一些补助金，这个善举和他在晚年收入拮据的困境直接相关。那个时候伟大的林肯总统还穿开裆裤呢。那么如何解释他在Dred Scott一案中的超常的反动表现呢？唐尼曾经毅然放弃自己价值连城的私产黑奴，为什么在几十年后面对可怜的dred scott夫妇和他们年幼女儿，却不肯高抬贵手，反而如此冷酷无情呢？因为大法官的职责是诠释宪法，而不是根据个人好恶任意篡改法律，正如体育比赛的裁判一样。现任首席大法官John Roberts说：Judges and justices are servants of the law, not the other way around. Judges are like umpires. Umpires don't make the rules; they apply them。
那么再看看美国的立国之本宪法就黑奴身份是如何表态的，宪法第一款第二节：“…人口统计包括所有的自由民，包括限期服役的雇工，排除不交税的印地安人，加上五分之三的其他人种”（… adding to the whole Number of free Persons, including those bound to Service for a Term of Years, and excluding Indians not taxed, three fifths of all other Persons）。 美国宪法在奴隶问题上的无耻和伪善就在于，他自己都无颜在文本中明目张胆写下“black slaves”一词，只好欲盖弥彰地用“其他人等”来代替。这个条款红口白牙道出黑奴每人只占一个白人五分之三的分量，宪法作者的黑人不是完整的人的愿意，昭然若揭，后人又怎能强求唐尼法官违背宪法的本意而让这五分之三的人成为平等公民？
Dred Scott能否重获自由？再看宪法中明文规定的《追捕逃奴条例》，宪法第四款第二节第三条：“为奴的人即使从所在地逃往另一州，也不能逃脱奴役，相反必须归还主人”（No person held to service or labour in one state, under the laws thereof, escaping into another, shall, in consequence of any law or regulation therein, be discharged from such service or labour, but shall be delivered up on claim of the party to whom such service or labour may be due）。据此，原告Dred Scott声称在自由州呆过就自动解除奴隶身份的理论自然无效。所以美国自由和畜奴制并存的一国两制制违宪，一个终身为奴子孙后代永世不得翻身的人也不可能被宪法保护而享受life, liberty and pursuit of happiness，唐尼是对的，根据宪法白纸黑字，黑奴不可能成为美国公民。
华人作为少数民族，对黑奴的遭遇也许可以感同身受。这让我想到加州高院1854年在一个著名的The People vs Hall的案例，比Dred Scott案还早了三年。这个判决规定在加州，华人指控白人犯罪的证词不能作为合法的呈堂证供。道理何在？让我引用判决原文“Chinese were "a race of people whom nature has marked as inferior, and who are incapable of progress or intellectual development beyond a certain point, as their history has shown; differing in language, opinions, color, and physical conformation; between whom and ourselves nature has placed an impassable difference" and as such had no right "”。翻译过来，说的就是根据历史的证据，中国人是劣等民族，由于语言肤色长相观点的差别，不可能融入和不可能有享有在法庭上的平等权利。
回到黑奴问题上，唐尼所做的，不过是用血淋淋的真话把宪法丑陋的一面毫不留情地揭露出来，让任何类似《密苏里妥协》之类浑水摸鱼的做法再无立足之地。这个国家需要在奴隶问题上做一个彻底的了断，这就是内战，它大大地缩短了罪恶的奴隶制度的生命，也给美国造成了损失人口2%的灾难，但是唐尼并不是罪魁祸首。读到这里，你也许理解这正是我对唐尼像被移深感遗憾的原因，其实并非如此。因为我发现了以上的推理的一个逻辑漏洞，这个漏洞是什么？写到这里这个文章已经太长，欲知后事如何，且听下回分解。
祝楼主周末愉快！
I went through the opposite - i was a strict believer of sticking to the existing text, but then i saw bad law being made. Rest assured, judges are very conservative across the board. Their "liberal" way of interpreting the law will strike you as being way too semantic.
我原来想的跟你一样，但是现在有改变。最近读了一些书，我发现美国人这个引以为傲的”judicial review”的权力太大了。司法独立是西方广泛存在的，但是几个未经选举拥有终身职位的人，就可以废掉人民选举出来的代表所确立的法律，这是全世界，即使在英美法系里也是独一无二的，而且判决一旦作出，就成为先例，后世难以改变（比如这个dred scott判例，是靠一场死亡2%人口的内战才翻案的）。
强调忠于“原意”，也许是大法官自律的一种方式吧。
看法律高手们的讨论, 涨知识，涨见识。
举个简单的例子，“人”的解释。现在不用解释，因为有common sense，你要把个玩偶解释成人，怎么也说不通。但将来万一出现人造人，克隆人，这些算不算“人”？只怕保守派与自由派法官会有不同的解释。宪法中有没有什么地方限制对这类情况的解释了么？
"Judges are servants of the law" doesn't mean that they are slaves of its text. I always feel the so-called "textualism" does more harm than good. I like what the Court said in the same sex marriage case --"we may not see the nature of injustice in our own times". Nine most brilliant legal minds of the country should do more than semantically interpreting ancient text.
对于法律来说，就是interpret the laws。我很好奇有没有哪位大法官会认为这一项，不是法官的工作？