Saving Officer Liang — 续（一）再谈梁警官案

By 曹青桦 (David Cao)，加州律师

这两天又把关于梁警官案的有限的材料看了一下，特别是大陪审团的诉状（Indictment）、2015 年4 月29 日Kings County检察官要求法庭拒绝辩方关于驳回起诉动议（motion to dismiss）的法律和事实备忘录（Memorandum of Law, Statement of Facts, 以下称 Memo），以及媒体对审判的有关报道在判决后对陪审员的采访。（媒体报道一般不能作为事实使用，但媒体加引号（“”）的语录应该是当事人的原话，特别是我参考的媒体是美国可信度最高的媒体，使用的相关材料应该准确，至少对于我这种个人观点、个人评论应该是合格的。我尽量使用这样的媒体资料。）

我对此案有太多的疑问，此案令我倍觉郁闷和别扭（frustrated），我难以理解，此案有这么多疑点，梁警官怎么还被判有罪？审判（trial）过程中检方、辩方、陪审团的作为也令我十分费解。不过，再次声明，本文只是我的个人意见（my personal opinion），不是我给任何人的法律咨询（Disclaimer: This is NOT legal advice to anyone！）。

（一）对梁二级杀人罪的指控：Kings County 检察官的第一项指控：Manslaughter in the Second Degree [P.L.  § 125 15[1]] Committed as Follows: The Defendant, on or about November 20, 2014, in the County of Kings Recklessly Caused the Death of Akai Gurley.  （见起诉书第一指控Indictment, First Count ）。中文的简单翻译是“被告约在2014年11月20日鲁莽地导致Akai Gurley的死亡。

Kings County 检察官对梁警官的这项 ”Recklessly Caused the Death of Akai Gurley”指控有两个要素：reckless（鲁莽）和cause（导致）（Gurley的死亡）。

I. Reckless：这个字在汉语里找不到一个法律上与其内涵和外延都重合的术语（至少我不知道），它的在民法的侵权法（torts）以及刑法里（此处是纽约刑法里的manslaughter in the second degree 二级杀人）的含义基本是指被告鲁莽或极端疏忽，达到无视他人生命或安全的程度。（美国虽然各个州都有自己的法律，但基本概念和法理都差不多。）

Reckless 和其他形容词一样，是个相对的概念，离不开具体的时间、地点、条件。一个人在大沙漠里以80英里的时速闭着眼开上30秒，算不得reckless, 至少对于他人生命算不得，因为沙漠里没人，开车人没有任何理由预见前面会有行人被他碰撞。但是，在小学生上学、放学的时候，在学校附近限速25英里时速，你开40英里就算reckless，因为你应该知道这时孩子非常多，而孩子生性就是乱跑乱跳，很容易出事故，时速25英里以上遇到紧急情况刹车很难立即制动，因此25英里时速以上的驾驶会给小学生的生命造成威胁，在这种情况下你超速，当然是reckless。又如，寒冷的冬天在一望无际的湖面上你一个人滑冰，你玩什么花样都不算reckless ，而你在拥挤的滑冰场上则不能为所欲为，因为你会撞倒他人、导致他人重伤甚至死亡。这都是常识（我常说，law, at its very heart, is common sense 法律就其核心而言是常识）。引用Shaw法官1850年在Brown案例里的话：A man, who should have occasion to discharge a gun, on an open and extensive marsh, or in a forest, would be required to use less circumspection and care, than if he were to do the same thing in an inhabited town, village, or city.  Brown v. Kendall, 60 Mass. 292, 295. 中文大意是，“一个人在一片开阔的沼泽地开枪他所需要的小心程度小于他在一个有人居住的城市或村庄开枪时的小心谨慎程度。这里隐含的意思是一个人在当时的具体情况下，是否应该合理预见（reasonably foresee ）到周围有人，进而预期他的行为是否会给别人带来威胁或危险。检验一个人对于其他人是否reckless，危险的预期性(foreseeability)是一个尺码。

1. 预期性（foreseeability）：

那我们看看梁警官当时的情况：按照检方承认的事实，当时是晚上11点，楼梯甬道A ，黑暗，因为7楼和8楼转弯处（landing）附近的灯都不工作。（Memo 第2 页）。警官们（即梁警官和Shaun Landau警官）们从楼梯甬道门上的窗户往里看，可什么都看不见，因为8楼landing的灯都不工作了。Landau 警官打开手电从窗户里往里照，但他和被告（即梁警官）仍旧什么都看不到（Memo 第3 页）。

梁警官是在这种情况下进入楼梯甬道的。晚上11点，至少大部分居民应该已经上床或者在自己家中准备歇息，至少此时应比白天有人的可能性小得多。没有证据表明梁警官进入甬道之前听到了任何声音，因此，他无法预见甬道里有人。事实上，他进入甬道时，可能里面确实没有人，因为他开枪可能就是因为听到有人进甬道（即受害人Gurley和女友进来），惊恐中不慎开枪的。（注意，刑事案里，辩方不需要证明我上面说的是事实，只要让陪审团相信这些可能是事实，检方的案子就不成立！）

不仅如此，还有一个不争的事实是，那是个危险公寓里的危险地带，这意味着梁警官和Landau警官有理由预见甬道里可能有犯罪活动（这应该也是警察去巡逻该地区的原因）他们是出于危险情况的。想想看，梁警官进入甬道，如果有犯罪分子，谁最危险？对方在暗处，梁警官在明处，而且是拿着手电，对方只要朝手电射击，梁警官生命就不保，而对方如果使用霰弹枪（shotgun）那梁警官在劫难逃。而且，梁警官当时身着警服，甬道里如有罪犯，对方攻击梁警官的可能性远远大于一个便装的平民，因为警察是罪犯的天敌，他们（如果逃不掉）当然要攻击警察！所以当时的预期就是甬道里有合法居民的可能很小，同时可能有罪犯。

2.  梁警官当时的行为（conduct ）：

a.  拔枪。我们现在看看梁警官在这种情况下的行为是否reckless?  前面说到，晚上11点，在这样漆黑的楼梯甬道至少难以预见此时恰好有人经过，不但如此，梁警官在这样的地方有利于感到自己和同伴可能受到犯罪分子威胁。这种情况下，按照检方引用的纽约警察操枪的有关规则并不违规，至少是允许的。

b.  梁警官左手食指的位置。检方依赖的另一个事实是梁警官的食指违章放在扳机上。梁警官的食指到底是否放在扳机上是个事实问题。他自己没有承认（下边我会谈这个问题），检方最后说服陪审团同意检方的推理即梁警官食指放在扳机上。即使是这样，是否构成reckless ？第一，如前所述，梁警官身处危险地带，晚上11点高危险区合法民众出现的可能性较小，此时梁警官就算操作不当，也不应当构成reckless— 即不顾他人生命；第二，检方用来说明梁警官开枪不是意外的一个证据是他的执勤手枪（service gun ）Glock 19 是改装过的，为的是警察使用安全。检方提供的证据包括一般Glock 19的扳机扣重（trigger pull ，即扣动扳机所需要的力量）是5.5榜，而梁警官的执勤手枪Glock 19的扣重则是11.5 磅，更不容易扣发。如果是这样，那梁警官在这种情况下把食指放在一个不容易扣发的扳机（扣重是一般Glock 19 的两倍多）上更不是recless！

c.  梁警官的手枪所指方向。不错，按照操作规程，手枪应当朝着安全的方向。安全与不安全也是相对的。这和上文也相联系，如果梁警官不能合理预期前方有人，他的枪口即使朝前在当时也并不算是危险方向，更何况，他枪口到底指在哪里？这是个疑问。唯一的证人Landau 警官当时在门外，没人看见梁警官当时的枪的朝向，从子弹打在墙上本身应该不能足以说明他的枪口朝着危险方向。因此我不认为检方有足够的证据证明梁警官枪口的方向具有危险性（再次提醒注意，检方有举证责任证明梁警官的枪口指向危险方向，辨方没有责任证明枪口没有朝危险方向）。即使朝前方，或楼梯下方，在当时情况下是不是“危险方向”？

d.  梁警官的扳机是怎么扣动的？

这个事实问题在审判期间的处理是让我最愤愤不平的。

(a) 陪审团试扣扳机。

我前两天的文章《Saving Officer Liang— 营救梁警官》里提到陪审员各个去扣了梁警官执勤手枪的扳机，对他们定罪起了决定性的作用。当时忙，一时忘了出处。后来找到了。

陪审员Carlton Screen在判决后接受了采访，他告诉记者，他们不相信梁警官是意外开枪，"Because it's hard to pull the trigger," he said. "We all tried it."  （见ABC 广播公司网站：http://abc7ny.com/news/peter-liang-juror-speaks-out-about-conviction;-ex-officers-partner-fired-nypd/1197735/ ）中文大意是“因为很难扣动扳机，”他说，“我们都试它了。” For most of the jurors, it was the first time they had ever held a gun, Screen said. Some refused when first offered the chance to try it during testimony. Deliberations began in earnest Wednesday. They voted on the reckless-manslaughter count Thursday afternoon, Screen said. “It was 10 to two for conviction, but the two were a little bit doubtful,” he said. So all 12 then went out and tried the gun. The verdict came soon after.  （见http://nypost.com/2016/02/12/why-jury-believed-nypd-cop-was-lying-about-stairwell-shooting/ ）中文大意是：绝大多数陪审员是平生第一次拿枪，Screen 说。有些人在举证期间拒绝试枪。星期三大家严肃地审案。他们星期四下午对鲁莽（reckless ）杀人罪投票，Screen 说。“判有罪的投票是10票对两票，不过两个人有点疑虑” 他说。所以12个陪审员出去都试了枪，不久判决（即有罪判决）就下来了。

显然，如果不试枪，不可能12 投有罪票，那本案就不会有“有罪”判决。

为什么让陪审员试枪的扳机？对扳机的感觉人人是不一样的！从来没摸过枪的人第一次扣扳机和一个27岁（案发时梁警官27岁）的警察（在上学、上岗之后应该有例行的打靶训练，应该用这支枪打过很多发子弹）对扳机轻重的感觉怎么会一样？更何况，当时的情况是高度紧张（highly stressful ），按照检方的证据，枪响后，受害人Gurley 的女友Butler 女士从7 楼往楼下跑，Gurley 紧随其后，直到5 楼（Memo 第4 页）。这说明Gurley 中弹后是跑下来到5 楼的。请问，要不是高度紧张，胸口被9 毫米子弹打中后能跑下两层楼吗？凭什么让陪审员在法庭这样一个与案发现场完全不同的时间、地点、条件下试枪呢？

再有，梁警官的执勤手枪从2014 年11 月20 日发射了那颗子弹后一直在检方控制当中，枪在让陪审员试的时候和当时是否一模一样（对，刑事案里必须丝毫不差，否则证据不具有可靠性 reliability）？检方有没有证明？辨方怎样质疑的？

(b)  辨方有没有专家证人作证？如果没有，为什么没有？

梁警官开枪是否是意外，在我看来不是事实证人能证明的，而必须需要专家证人。（事实证人只作证他所知道的事实，如在现场看到的情况等等，此案里Butler 女士、Landau 警官都属于事实证人；专家证人则示通过自己的专业知识帮助陪审团理解某个事实是否存在或发生，此案里的医生、弹道学家都属专家证人。当然，他们如果就实说作证也同时是事实证人。）

梁警官到底是不是应为惊恐（startled）意外开枪？陪审团显然根据他们自己对扳机的体验断定不可能是意外。呜呼！首先，如前文所说，陪审员根本不应该被允许试枪，第二，辨方应该有很强的专家证人向陪审团表明意外开枪是很可能的（再次提醒，辨方只需证明可能就够了，不需要证明就是意外）。常识告诉我们人在不同条件下生理反应是不一样的（比如打仗时受伤都不知道，比如紧急情况下能抄起平生根本拿不动的东西等等）。有些时候人的动作是无法控制的（involuntary ）。比如我们体检的时候医生用一个小榔头在我们膝盖上轻轻一击我们自动曲腿，根本控制不住（无此反应反而是不正常）。那梁警官此时可能是什么生理状态呢？受惊后是否可能无法控制地扣动扳机呢？在那种情况下11.5 磅扣重的扳机对他来说是不是非常轻呢？辨方有没有专家证人作证？

专家证人往往至关重要。OJ 辛普森案里辨方的所有证人都是专家证人，没有一个事实证人。今天，纽约的律师朋友发来一则消息，说李昌钰先生本来是愿意为梁警官作证的，但没人找他。如果属实，我真不知说什么好（现在的网络语言叫“无语”）。

我想复述一下OJ辛普森辩护律师之一、哈佛大学刑法教授艾伦·德什维茨Alan Dershowitz 在Fundamental Cases : The Twentieth-Century Courtroom Battles that Changed Our Nation  （一套CD录音，德什维茨教授亲自讲述）里对李博士作证的描述。证词真叫精彩。当时，辨方先是通过专家查出OJ 辛普森的血样在警方控制时被人做了手脚— 辨方并没说是警方所为，但既然在警方控制之下就让陪审团发挥想象吧— 然后，辨方找来证据专家李昌钰先生作证，问李先生，检方有一个证据被人为破坏（tainted 或tampered with ）怎么办？李先生对陪审团说，大家吃意大利面条（spaghetti ）如果吃到一个蟑螂怎么办？是挑出蟑螂接着吃面呢，还是把一碗面扔了呢？大家都知道该怎么做。这等于告诉陪审团，洛杉矶检方的所有证据都不可靠，都可以不信。检方的案子被辨方撕到这个程度，不死才怪！

这就是专家证人的厉害，尤其是李昌钰这种大师级别的！我希望现在还来得及。不过我没做research, 尚不得而知。

 (c)梁警官本人出庭作证。

这也是我不理解的。我声明，我不是批评梁警官和他律师的决定，我不具备资格和材料，我现在的评论也都是“马后炮”。但是刑事案件被告自己作证少见。美国宪法第五修正案保证刑事被告有不自证其罪的权利，因此梁警官可以一句话不说，让检方证明自己有罪。陪审团只要怀疑检察官的证据或对案子有合理疑虑就胜诉了。或者说只要检方不能证明被告有罪，被告就胜诉了。被告不需要证明自己无罪。但自己一旦作证，就放弃了权利，敞开大门，检方可以在庭上审问你了。这种风险太大。一般来说，本来陪审团可能并不买检察官的账，如果被告一句话不说就没事了；但如果被告作证被陪审团认为不可靠或说谎，陪审团可能就去信检察官了。

梁警官作证作了半天，不外是说开枪是意外，结果陪审团还不信他，就像陪审员Screen 对记者说的，“We knew his testimony wasn’t completely true,” Screen said.  中文大意是“我们知道他的证词不完全真实。”（http://nypost.com/2016/02/12/why-jury-believed-nypd-cop-was-lying-about-stairwell-shooting/ ）

梁警官被放在证人台上这么久，没经验的证人碰上老练的检察官很难不中枪。梁警官说了半天就是：

"AND AS SOON AS I GOT IN, I HEARD SOMETHING ON MY LEFT SIDE," LIANG SAID. "IT WAS A QUICK SOUND, AND IT JUST STARTLED ME. THE GUN JUST WENT OFF." "I WAS JUST PANICKING SO MUCH," LIANG SAID. "I COULDN'T PROCESS IT IN MY HEAD."  ( http://www.nbcnews.com/news/asian-america/tears-stand-nypd-cop-recalls-fatal-shooting-akai-gurley-n514216)

中文大意是“我一进去，就听见我左边有声音，很快的声音，我吃了一惊。枪就响了。”“我非常惊慌失措，我脑子无法处理它（发生的情况）”。

这些证词其实不如他事发后马上说的一句话。这句话已被检方承认。案发后: Officer Landau asked Defendant, “What the fuck happened? Defendant asserted that , “It went off by accident” and ... （Memo 第5页）中文大意是Landau 警官问“我操，出什么事了？”被告（梁警官）说“意外走火了。”

突发事件发生后当事人或目击者马上说的话证据学上叫excited utterance,  即不假思索地说出自己的感觉，这时说话人来不及想，不太可能撒谎，所以这时说的话是给以额外可信度的。依我看，这句话比他两小时的作证都管用。这句话表明他当时真的就是觉得枪走了火，他根本没意识到他扣了扳机。

我搞不懂他为什么自己上庭作证。

（待续）

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