答玉珠

玉珠的文章 http://web.wenxuecity.com/BBSView.php?SubID=70s&MsgID=141738

首先，感谢玉珠 mm 在自己的blog里加了本人一篇拙作的链接，借着 mm 的人气，本小店达到了至开张以来最大的客流量。

思酌再三，不知该不该回应。唉，好难的抉择啊。俺是个热爱和平、与世无争的人，每每看到各坛上稍有争端，总是赶在硝烟未起，就先逃之夭夭，等到风平浪静才敢回去。本人胆小如鼠、口拙笔钝，实在无意耗费自己所剩无几的大好青春。（本店原则，就是给大家带去欢笑，所以如果您无意间错入本店，强烈推荐看一下《房东老周》，笑一笑，十年少嘛。给自己做个广告——那才是俺得意之作）。至于这一篇引火烧身的《李银河》，实在是后悔难当。本人信奉无为而治：能理解你的人，你不说，他也理解了；不能理解你的，说再多，他也不理解。文章贴完，该说的就说完了，在 70 坛中就已表明“再无多话”。可回小店一看，人气正旺，不以正视听，实在对不起广大观众。就此提笔，再赘述两句。

先说原文，本属即兴之作，有些用词欠考虑，故产生误解，很抱歉。另本人才疏学浅，不过对中国法律略知一二，其他不熟悉的不好妄断。既然玉珠 mm 希望探讨，只好在本人能力范围内尽量知无不言，言而有尽。

与玉珠 mm 的观点分歧，本人总结有三，现一一道来：

一、 关于人权的问题

如玉珠所述，关于基本人权确实是宪法中规定的（各国应该都是如此）。比如我国宪法的第四章《公民的基本权利与义务》。需要指出的是宪法是唯一关于人权的综述，其他法律都是基于宪法对人权的保护而产生，在其他部门法中是没有对人权的描述的。例如，刑法的法理基础就是保护公民的人身权（身体上不被伤害）、财产权（不被偷窃和抢夺）等等。

我国宪法中规定的人权主要有政治权利、人身权（又有细分为人身自由、人格尊严等等）和财产权。性权力并没有特别指明，我认为应该包含在人身自由权中。所以并没有“换偶权”这个权，如果说有，那么它就是基于人身自由权下的性权力的一个延展。假设有一天，你去法院告发公安局干涉了你换偶的自由（如果可能的话），那么你不是告发你的“换偶权”受到侵害，而应该是提起诉讼说你的人身权（性自由）受到了侵害。（此处不甚奇妨，无非是想让大家区分开行为与权利两个概念。切记，法律的宗旨是为了维护权利而限定行为）。

二、 关于“合法化”问题

我在原文中所述，“法无明文禁止不为罪”（此为刑法一基本原则，可以说是刑法之基石）。这一个“罪”字，我以为就很明显的表明了我说的是刑法，因为只有刑法才有“罪”与“非罪”的概念。但是我疏忽了，还是应该更清楚地表明，因为毕竟不是人人都明了的。

在我的印象中，刑法是没有“合法化”一说的。刑法可以统归为两个字，即“罪”与“罚”。刑法讨论的只有两件事： 1 。什么是犯罪？ 2 。要处以什么刑罚？

法官判案的标准就只有一条，刑法上说这个行为是犯罪吗？根据是犯罪构成的主、客观要件是否成立。

关于德国卖淫合法化的例子，我考虑（虽然我不了解德国法）就是把卖淫嫖娼罪从刑法中去掉，这样它就自然成为一种合法行为了，并不需要在刑法中加入一条“现规定卖淫嫖娼不是罪”。如果在中国，情况大抵如此。（玉珠称此为“去罪”）

要说把某种行为“合法化”，想来只能出现在商法范畴，给你颁发个营业执照，你就可以开门经商了。德国卖淫合法化，是不是就是说妓女可以领牌照上岗了？

想来想去，突然有点明白玉珠所说这“去罪”与“合法化”了。这所谓“合法化”，按玉珠的例子，如果单指妓女可以上法院告发嫖客未付嫖资的话，极有可能是因为在民法的债权（财产权中的一种，又可细分为合同之债和侵权之债）中承认了嫖资为一种合法债权。

这样的话，逻辑就清楚了。这里“合法化”的是一个新的权力，可以通过法律救济而实现的一种债权。（同样适用于赌博赌资的问题，因赌博而生的债权是否合法？）问题是，在卖淫嫖娼例中，由于存在着债的关系，可以说“合法化”。“换偶”的问题是性的权力，人身权的一种，已经被宪法规定了，只有“去罪”一说，而没有什么基于此产生的债权（或其他权）来给他合法化一下。所以“换偶”的问题只有“罪”与“非罪”，实在想不出再能生出一个“合法化”的问题。

这样说，不知道大家能不能理解。

总之，法律只能界定“换偶”到底是不是犯罪。要么说它是犯罪行为，加以惩罚；要么说它不是犯罪，就听之任之，没有什么保护之说。要说保护，那么法律保护的就是公民的性自由权（人身自由的一种），而不是“换偶权”（见一）。

如果警察跑到你家抓你“换偶”，你可以以人身自由权根据行政诉讼法诉他（如果换偶不是犯罪的话），这时候你是极有可能胜诉的。这是法律保护了你的人身自由权。

如果你在房东家换偶，房东可以诉你违反租赁合同（如果你们有约定的话），这叫违约之诉；还可能告你打扰他的休息，这叫侵权之诉。你当然可以以你的人身自由权（性自由）提出抗辩。可是法官多半不会采纳，因为在违约之诉中，你已失去了行使这项权利的权力（约定在先）；在侵权之诉中，房东的相邻权高于你行使这项权利的权利（注意“利”和“力”）。

看，法律是严谨而科学的。不偏不倚。

三、 关于法律有没有弘扬道德的功效

这一点，不想赘述。法学理论界对于法的效用有长久的争议。大家有兴趣可以查一查，各方论点都很充分。我个人比较倾向于认为法的效用就是规范人们的行为，调整社会关系。你要是说法反映了大部分人的道德观，我不否认。可你（不是指玉珠阿，泛指）要是说法肩负着传播道德，弘扬正义的责任，我就不敢苟同了。

[ 后记 ] 出国好几年，忙于生计，专业丢得差不多。常常觉得迷惘，失掉自己深爱的专业，可惜鱼和熊掌不可兼得。今天是出国后第一次再谈法律。真诚的感谢玉珠给我一个机会重新思考这些问题。坦白说，我不算个学术精湛的人，可是对法律深深挚爱。只能自我安慰即使回去，国内的法律环境未必我能有所作为。只好作为来生再圆的梦吧。不知多少身处异乡的你有此同感？祝大家生活幸福，事业顺利！

就此搁笔，对此问题再不发表任何意见。