中概股面临的困境无法化解吗？律师谈美国《外国公司问责法》法案背后的僵局如何化解？

美国《外国公司问责法》法案背后的僵局如何化解？
2020-05-25 来源：新浪法问

作者：成美律师事务所创始合伙人柳治平律师、 张宁律师 来源： 柳氏美国商法

本文简介美国《外国公司问责法》（Holding Foreign Companies Accountable Act）法案，以及该法案对在美国上市的中概股的潜在影响。

I 美国证券法披露为主的理论基础和市场化执法传统

要理解《外国公司问责法》，需要先理解美国证券法的理论基础、执法实践和历史沿革。美国证券法体系的基石是经济学的有效自由市场理论。它假定如果证券发行方向市场参与者就其自身以及其拟发行的证券的重大相关信息及时作出真实、完整、非误导的披露，市场参与者会依披露内容作出理性研判和相应的投资决策，这样证券市场就能合理完成其资本配置功能。所以，无论是首次公开募股 （即上市）、上市公司后续发行股票或者债券的招募投资书，还是上市公司季报年报，政府很少对其实质内容作实质审查或者行政审批。

美国证券法的执法也是高度市场化的过程，主要由集体诉讼律师代理投资者对发行方发起风险代理为主的民事集体诉讼。给股东造成损失越大的证券法违规案件，越容易被证明的违规案件，越容易在专长于此类集体诉讼的律所之间产生兴趣与竞争。他们都以风险代理的方式获得诉讼判决或者和解后额度的一部分作为律师费。此类诉讼的重点一般是公司的披露是否存在误导、遗漏或者作假欺诈的内容。

市场化的执法机制决定了这些律所都会努力工作，在获得投资者信赖、实现自身经济利益同时，客观上完成对证券市场的监督执法。证券交易委员会（SEC）以及司法部一般只在案情重大（如涉及刑事犯罪）时才会实质介入。

II 美国证券法的历史沿革

美国证券法在1929年开始的大萧条时代初具雏形。1929年股市崩溃之前，上市公司承诺公司未来会有丰厚盈利，向投资者推销股票和债券，避而不向投资者披露重大相关实质信息。之后，美国成立了“美国证券交易委员会”，制定了《1933年证券法》（“证券法”）与《1934年证券交易法》（“交易法”）。

《证券法》规范在美国的证券发行与销售行为。除非发行满足注册豁免资格，《证券法》要求公司提交包含公司本身、所发行证券以及发行行为等信息的注册声明。SEC工作人员将有选择性地审阅注册声明，提出修改以及补充意见。但是SEC不对发行公司的商业状况、资产、财务状况作出实质审查核实，不评估证券的优劣，更不会对证券是否适合特定投资者作出评论或者背书。

《交易法》要求已经做出有效注册声明或满足特定标准的公司定期报告有关其业务运营、财务状况和管理的信息。这些公司须向SEC提供定期报告以及其它信息。在绝大多数情况下，此等信息通过SEC实时公开披露给公众市场。

2002 年前后的安然财务作假案严重动摇了投资者对美国资本市场的信心，美国国会通过了《萨班斯·奥克斯利法》。该法要求公司高管必须以个人名义担保财务信息的准确，提高了公司董事会的监督责任与作用，并增强了外部审计师的独立性。该法催化出一全新的半公共机构，即“美国公众公司会计监督委员会”（PCAOB），负责监管、检查和惩戒会计师事务所作为上市公司的审计事务所的工作。

III 中概股

过去十几年，很多资产和运营主要在中国大陆的公司相继来到美国上市。它们之中有很多是资质良好的企业，但也有一些害群之马。后者之所以猖獗作假，本质原因有二：第一，中美两国没有引渡协议，其高管和董事难以被美国政府人身控制后承担个人刑事责任；两国民事责任的法庭判决的执行配合程度也不高；第二：美国大众股民，甚至机构投资人，很多因为语言文化隔阂，没有能力作独立的实质尽职调查来核实这些中概股公司披露的信息，而习惯性地依赖这些披露的内容。

今年4月，瑞幸咖啡财务问题曝光后，笔者在接受《财经》杂志采访时被问及，“2018年底，PCAOB官网详细列出了遭遇审计障碍的上市公司名单，大量中国公司在列。PCAOB声明称，中国限制国内审计工作文件转移出境，限制美国监管机构监督在美国上市的中国公司的财务报告。目前跨境审计监管进程究竟如何？”

笔者注意到，SEC公布的数据显示：200多家在美上市的外国公司存在本国政府阻碍PCAOB检查的问题。这些公司分布在四个国家或地区里，分别是中国大陆、中国香港、法国和比利时；其中绝大多数在大陆和香港。

笔者当时期望中美双方会达成某种妥协。如果僵局不能化解，笔者向《财经》解释，“如果PCAOB一直不能获得中概股的会计师事务所提供的审计底稿来给SEC执法，那它可以向SEC甚至国会提议：（1）今后不予此等配合的中国或者任何其它法域的公司不能在美国上市，或者维持上市地位，或者给予它们其他惩戒；或者/而且（2）此等公司的会计师不能再担任在美国上市公司的会计师。”

IV 《外国公司问责法》

令笔者始料不及的是，此后来自路易斯安那州的联邦参议员约翰·肯尼迪（共和党人）发起了《外国公司问责法》的立法程序，将矛盾迅速升级到摊牌境地。

他声称，“中国政府一直拒绝PCAOB检查中国大陆以及香港公司的审计情况。这些公司可能对美国投资人构成很大风险，因为2011年在美国提起的证券集体诉讼中有11%控告中国公司在财务文件中的虚假陈述……上市公司应当遵守同样的（审查和披露）标准，而这个法案将拉平（美国公司与外国公司）的起点，给投资者提供必要的透明度供其决策。”

5月20日，参议院未经投票，以一致同意的方式通过了S.945法案，名为《外国公司问责法》，对某些外国公司在美发行证券提出了更多的披露要求。

从参议院的文本来看，这部法案篇幅不长，共计三个条文：第一条仅规定法案的名称，而有实质性内容是后两条，都涉及在美国市场上融资的公司的披露义务。

第二条——一般发行者境外审计相关披露义务

适用主体（必须满足下述两个条件）：

（1）根据美国1934年《证券交易法》对SEC负有报告义务的证券发行者，一般包括：

（A）在美上市公司，以及

（B）拥有500名以上普通股股东和一千万美元以上财产的非上市公司。

（2）经SEC认定，为编撰审计报告而聘用满足以下条件的会计师事务所的公司：

（A）该会计师事务所在外国有分支机构或者办公室；并且

（B）由于该分支机构或者办公室所在国政府的原因，PCAOB无法对该分支机构或者办公室进行全面的检查。

《外国公司问责法》要求SEC找出符合条件的公司。披露内容：披露主体必须提交文件，证明其所有者或者控股方不是该公司所聘会计师事务所境外分支机构或者办公室所在国的某政府机构。披露方式：该法生效后90日内，SEC 将发布关于披露方式和表格的细则。

如果被SEC认定连续三年未满足上述披露义务，该公司证券将被禁止：

（1）在全国性的证券交易所交易；或者

（2）通过SEC监管的其它交易方式交易，包括俗称的“场外交易”。

被禁止交易后的补救措施：证券发行者可以向SEC声明PCAOB已经对公司聘用的会计师事务所进行了法定的检查，此时SEC应解除禁止。但是，如果此后SEC发现该公司在某个年度未满足PCAOB对其会计师事务所的检查要求，SEC有权再次禁止其证券交易。被第二次禁止后，如果要撤销禁令，则必须要经过五年。该公司必须再次向SEC声明：PCAOB可以对其会计师事务所进行检查。

第三条——外国发行者的披露义务

适用主体：符合前述第二条条件的外国发行者（foreign issuer）。

披露内容：

（1）在披露文件的有效期间，该证券发行者的审计报告系由上述第二条所描述的会计师事务所（即在外国有分支机构并且由于所在国政府原因PCAOB无法展开完全检查）编撰而成；

（2）发行者本国（即该公司设立国）政府机构持有的该公司股份比例；

（3）发行者所聘会计师事务所境外分支机构所在国政府机构是否对发行者拥有控制权；

（4）以下主体董事会成员中兼任中国共产党官员的人员姓名：

（A）发行者本人，或者

（B）实际运营发行者的实体；

（5）发行者的章程（或者类似的组织性文件）是否含有中国共产党党章（包括党章中的文字）。

V    法案走向

这部法案要成为正式法律，除了参议院简单多数参议员投票赞同，还需要众议院简单多数议员投票赞同，之后经总统签署。分析人士认为即使中间参众两院对该法案有修改或者折衷，法案很可能获得众议院的支持。

据报，在法案被参议院通过的当天，来自加州的联邦众议员布莱德·谢尔曼将类似法案提交给众议院。谢尔曼本人担任众议院金融服务委员会投资者保护、创业及资本市场分委会主席，而这个分委会专门负责众议院中的同类法案，所以《外国公司问责法》或者其类似法案通过众议院金融服务委员并提上众议院议事日程的可能性增加。

作者评论

笔者认为，中美双方可以加强沟通，就中概股审计工作基础文件的分享这样具体的问题达成某种务实的妥协。比如，美方可以要求中国公司向市场公开披露其能分享已经分享的审计工作基础文件类型与实质，不能分享的审计工作基础文件的类型与实质以及不能分享的具体原因。作为交换，中国政府可以承诺配合执行具体的中概股公司可能在美国获得的证券法民事责任的判决。

美国国会没有必要制定实质上针对中国公司的、超越此等问题的范围本身的严苛的法律。这些公司在美国资本市场的命运应该整体上由市场参与者通过竞争决定，而不是由政府立法管制或者决定。此等立法如果导致外国公司因为无法满足母国与美国之间矛盾的合规要求而被迫退市，或者不来美国资本市场上市，那会损害美国资本市场一直信奉执行的自由市场原则。这个立法和执法原则是美国1930年代以来资本市场高效和繁荣的基石。

同时，中美两国政府在证券执法领域可以加强协作，共同促使中概股更好遵守美国的证券法，提高其整体在美国资本市场的信用度，使中资公司在全球有更好的诚信守法的现代国际企业形象。

[我是种花作歌仙]

目前看来，无法化解。
参议院是全通过，众议院也会通过，川普也会签署。
中国不可能开放国内审计原始信息给美国。
美国国会也不会通过之后，就马上再去修改这个法律，即使拜登上台。

所以接下来三年内，会看到中概股开启退市过程。
中美在金融市场进一步脱钩