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电影《第二十条》观感，正义高于公平
我不喜欢张艺谋，原因是不喜欢他通过电影《英雄》等作品向强权表现的媚态。但他还是拍了一些表达底层百姓呼声的好电影，比如《活着》、《秋菊打官司》等。《第二十条》也是张艺谋近期的值得一看的电影。第二十条指中国刑法第二十条——正当防卫。由于中国的重公平轻正义和重秩序轻人权的司法原则和长期的司法解释，刑法这一条在中国司法实践中一直在沉睡，有名而无实。
看完后想了一个问题，为什么西方司法中成熟的正当防卫在中国困难重重？
电影中“公平正义”这个词出现了多次，而且常常是一起出现的。其实公平正义不总是一致的。正义（Justice）比公平（Fairness and Equality）更重要。按照柏拉图的《理想国》，正义既是个人的最高追求，也是城邦的最高价值，正义就是“得其所得”、“做其所做”，是每个人基于良知的“应该做什么”和“应该得到什么”的道德命令。中国传统思想中的“天道”，西方传统思想中的“自然法”，都是人类正义的不同表述，也是政治文化中合法性的终极来源。简言之，正义就是正确的事和行为。
原始社会没有法律，血亲复仇、同态复仇和《圣经》中的以眼还眼，以牙还牙追求的是一种朴素的公平。国家出现后，为了维系社会秩序，以国家刑法取代血亲复仇。刘邦入秦时约法三章：杀人者死，伤人及盗抵罪。“杀人者死，伤人者刑”就是不问事实，不分理由，不问肇事者，以形式的公平为基本原则由国家刑法来代替原始的血亲复仇。只讲公平，不问对错。
一个唐朝的例子是徐元庆的父亲被县尉赵师韫所杀。后来，赵师韫高升为御史，出差到徐元庆当仆人的驿站住宿，徐为父报仇，杀赵之后，到官府自首。武则天很犹豫，如按法律办事，就违反了儒家的“父之仇弗与之共戴天”。如赦免徐，则大家都搞血亲报仇，法律如同虚设。陈子昂建议按律杀人者偿命，处死徐元庆然后旌其闾墓。先杀后表扬，在法律和礼教上搞二元论。武则天从之。当时大家都说这个主意高。百年之后，柳宗元作《驳复仇议》批评陈子昂的建议，说礼法应该是一致的，先诛后旌不问是非，是在捣糨糊。正确处理此案要先考查案情的正畸直曲：若徐父为赵挟私冤杀，那么徐元庆为父报仇就是对的，先诛就是错误；如徐父确实当杀，复仇便是“仇天子之法”，后旌也错了。显然陈子昂的建议是从维稳、维护公平出发，而柳宗元的主张是从正义出发。
中国现代刑法，以维稳和维持社会秩序为首要原则。认为私人之间的复仇影响统治秩序，要予以严惩。中国的法律主要是公平原则，但是当正义缺席，公平只能是形式。缺失了正义的公平只起到维持社会秩序的作用，法律充当了不公正社会的看门狗。长期以来，第二十条如同虚设。只要一动手，不分谁挑事，不问缘由，一律视为互殴。就像NBA比赛时，凡有冲突，为了快速平息，不问肇事者，双方都给一个技术犯规。民间纠纷，要求一报还一报，谁受伤害最重谁有理，谁死伤谁有理，另一方就要受法律惩治，赔偿医药费，甚至因为寻衅闹事被拘留。冲突中讲究武器对等，如果一方使用过度武力，不问对错，就输理了。如果伤害致死，则要求杀人偿命。唐山烧烤店几个流氓调戏并围殴妇女，警察第一次出警时仅作为一般打架处理，无对错，无犯罪和受害者，没有对以强凌弱的惩戒，没有对调戏女性罪行的认定，没有对女性的保护，很快释放了打人者。警察只是治安和秩序的维持者，不是社会正义的维护者。中国法律不鼓励见义勇为的行为。司法部门对见义勇为拔刀相助的人往往与施虐者一样看待，以群殴断案，对见义勇为者屡屡做出故意伤害他人罪，罚款等处罚。与之对比，西方法律中的正当防卫，以正义原则来裁定，只要是合理和必要，不要求对等和公平。而合理就是以正义为原则。出于同样的原则考虑，中国法律中缺失西方鼓励自愿救助的好人法。
刑法第二十条的沉睡，更是因为中共治理下，个人自由和个人权利的被抑制。所有的警察国家，都不喜欢个人权利的张扬，都不喜欢积极争取个人权利，不平则鸣的杨佳。对民间纠纷，都要求骂不还口，打不还手，通过国家介入来解决。《1984》中的老大哥无所不能，无孔不入，掌控大小一切事物。当然不喜欢民间自发的自我防卫，不管是否正当。国家权力无限扩张，侵入许多私域。对比西方法律，在私人领域中，个人有极大的自由。当私宅被侵犯，主人可以使用武器保护自己，不要求对等原则。美国人民的持枪权就源于正当防卫权。而正当防卫的延伸就是人民有权反抗暴政。这也就是为什么中共忌惮正当防卫的深层原因。
最后改一下影片的台词：一次犯罪污染的是一条河流，而司法原则的错误，污染的是整个水源。只有将正义放在公平之上，才能让坏人犯罪的成本更高，才不能让好人出手的代价更大。
一个好的法律系统必须基于公平正义的原则。
所有的法律都基于某种立法原则制定的。但是只有基于公平正义原则的立法和司法才是法治。
具体到正当防卫的判定，必须考虑到正义原则。不能只看结果。
美国法律对正当防位的判定是合理和必要。合理就是正义原则的裁定。而必要的原则可以区分正当防卫和过度防卫。而要求自卫的人清醒地知道和控制每一招出手力度是荒唐的。不能由结果来认定是正当防卫还是防卫过当。
中国需要的是法治，法就是法，不需要带任何个人感情，不需要讲公平正义，只需要是看否符合法律就行，法律不好可以修改法律，而不是让每个人去搞不同的解读。
其实这个电影讲的就是正当防卫和防卫过当的界限。而我认为电影中的例子都属于防卫过当，需要承担法律责任，只是不是故意伤害，量刑要轻一些。
举个例子，就算是在美国，如果一个人受到攻击，可以开枪自卫，这是正当防卫，但如果在挑衅者失去攻击能力的时候，你再上去补上一枪把人打死，这就是防卫过当了
。
影片中的司机和用剪子捅人的都属于防卫过当。别人再坏，你也没权利把人打死或打成重伤。
在皆有不被伤害权利的前提下，法律问题就显然了。 只要受到迫在眉睫的伤害威胁， 人就有权使用武力，包括致命武力保护自己和他人不受伤害。
那么谁来判定是否受到重大伤害威胁呢， 当然是当事人主观判断。 迫在眉睫的威胁可来不及请示谁。 只能事后由陪审团根据“理性人原则”，把自己放在当事人的地位是否会做出同样判断。 美国法律对自卫的界定属于从人权出发顺理成章。