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正文
大家都知道英美国家是习惯法，关于一个案例你必须上溯到以往的案例才能理解其广阔的背景。想把2014年的针对哈佛的诉讼的来龙去脉说清楚，我们必须从1896年的普莱西诉弗格森案（Plessy v. Ferguson）说起。
众 所周知的是，在内战中付出了六十二万军人阵亡沙场，一百万军民总伤亡（大约是当时美国人口的3%，从13岁到43岁的白人男子群体中，北方州6%阵亡，南 方州18%阵亡）的惨痛代价之后，美国通过了用鲜血浇筑的第十三，第十四和第十五宪法修正案。这三个修正案，尤其是最重要的第十四宪法修正案，不但废除了 奴隶制，而且誓言保障公民权利和平等法律保护。
宪法第十四修正案第一款把“平权”的概念深深地刻入美国宪法的基石：“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”
但是在宪法第十四修正案通过的一百多年里，美国经历了沧桑巨变，修正案在不同的时期也有着不同的解读。而宪法的终极解读者，美国最高法院，从来也不会远离当时的主流民意和社会偏见。
在1896年的普莱西诉弗格森案中，最高法院以7：1的多数裁决：路易斯安那州的法律并不违反宪法第13和第14修正案，因为“隔离但平等”并不意味着对黑人的歧视，而只是确认白人和黑人之间由于肤色不同而形成差别。
唯 一的异议者约翰·马歇尔·哈伦（John Marshall Harlan）写下了著名的的异见书：“Our constitution is color-blind, and neither knows nor tolerates classes among citizens. In respect of civil rights, all citizens are equal before the law.”（我们的宪法无视肤色，我们的宪法既不确立也不容忍在公民中划分等级。就民权而言，所有的公民在法律面前人人平等）。
在 长达半个多世纪的斗争中，一代又一代的黑人和进步力量一次又一次挑战不公平的体制，但是南方保守势力如此强大，这个事情直到1954年才有了转机。布朗一 案本身是这样：琳达·布朗是一位住在堪萨斯州托皮卡的学生，她每天都要沿着石岛铁路调车厂走一英里的距离到公车车站，然后搭车到距离家里有五英里之远的黑 人学校蒙罗小学。琳达·布朗尝试取得离她家较近的萨姆纳小学的入学许可（该学校离家里只有几个街区的距离），以免通勤之苦，却遭到托皮卡教育局案基于种族 的因素驳回入学申请，原因是萨姆纳小学是一个只给白人小孩子读的学校。
可 能和很多人想像的不一样，堪萨斯州并不是一个普遍实行种族隔离的地方，只有人口大于一万五千人口的城市才实行种族隔离，而且黑人中小学的条件和白人中小学 没有很大区别，这点在诉讼中从无争议（当然了，绝不是说这是普遍现象，堪萨斯并非典型的南方州，而有点边界州的感觉）。
我 很佩服琳达·布朗的父亲奥利弗·布朗，在那个黑人随时都有可能被3K党烧死的时代，我不知道什么样的坚定信念支撑着这个黑人焊工把官司打到美国最高法院， 他的案子得到了未来的最高法院第一任非洲裔大法官瑟古德·马歇尔的帮助，和其他四个案子被合并到这一里程碑案：布朗诉托皮卡教育委员会。
最初布朗和马歇尔的机会并不看好，在习惯法国家里，并不是你人觉得种族隔离是不道德的就是违法的。布朗和马歇尔的对手戴维斯在当堂辩论之后预言最高法院将以5：4或者6：3维持种族隔离。
但是人算不如天算。
在法官还在纠结的时候，保守的首席大法官文森心肌梗塞忽然离世。此时的总统已是艾森豪威尔，他在1952年答应了他的党内竞选对手加州州长厄尔·沃伦，最高法院一有空缺就提名沃伦，作为交换沃伦不会再来掺乎党内初选，他万万没有想到把沃伦送上了首席大法官。
有时候我觉得我喜欢中美俄这样的大国，不仅仅是因为大国幅员辽阔，更因为在这辽阔的土地上生生不息的一代代人中总能出一些牛人，一些有意思的人，一些让你惊讶的人。沃伦就是一个让你惊讶的人。
艾 森豪威尔万没想到沃伦居然变得比民主党自由派还激进，只好愤而吐槽：“一生中所犯的最愚蠢的错误。”（1956年艾森豪威尔提名了小威廉·布伦南 （William J. Brennan, Jr.），美国最高法院有史以来最激进的自由派法官，艾森豪威尔再次愤而吐槽：“这是我一生中所犯的最愚蠢的错误。”）
顺 便说一句，艾森豪威尔提名的另外一位大法官，约翰·马歇尔·哈伦二世（John Marshall Harlan II）倒是保持了温和的保守主义立场。但是约翰·马歇尔·哈伦二世的祖父正是在普莱西诉弗格森案中的伟大异议者约翰•马歇尔•哈伦，他们两个也是最高法院 历史上仅有的祖孙法官。在民权问题上，哈伦家族拥护进步平等的立场永不退却。哈伦二世继承了罗伯特·杰克森的席位，又传给了杰克森的法官助理伦奎斯特，伦 奎斯特被提升为首席大法官之后，这个席位又传给了斯卡里亚。
埋怨归埋怨，艾森豪威尔还是坚决用行政权力执行了最高法院的判决，1957年艾森豪威尔下令将阿肯色州国民警卫队置于联邦政府直接指挥之下，并派遣了101空中突击师的1000名伞兵送黑人学生进入中学。
1963 年阿拉巴马州州长乔治·华莱士率领该州国民警卫队阻挡了阿拉巴马大学的校门，不让两名获准入学的黑人学生进入校园登记。肯尼迪总统如艾森豪威尔一般强硬， 把阿拉巴马州国民警卫队置于联邦政府直接指挥之下，强行护送两位黑人学生进入校园，这个场景也出现在电影《阿甘正传》里。
值 得一提的是，1954这一年罗伯特·杰克森的法官助理之一正是未来的最高法院首席大法官伦奎斯特，他给他的老板写了一封备忘录：“我知道我这么写显然非常 的不人道，我一直被我‘自由派’的同事们痛责，但我认为普莱西案是对的。对于多数族群不应剥夺少数族群的依宪法保障的权利这样的论述，这个论述的答案只能 存在于理论中。事实上长时期下来，在一个社会里本来就是由多数族群决定什么样的权利是宪法所保障的权利。”
这 份备忘录将在未来的岁月里无休止地纠缠着他，在他被尼克松提名为最高法院大法官，被里根提升为最高法院首席大法官的时候被一再提起。伦奎斯特辩称罗伯特· 杰克森是被沃伦说服而改变观点的，而他的备忘录只是反映了他老板最初的观点。虽然有很多人怀疑他说谎（在国会听证会上说谎是很严重的犯罪），但是杰克森早 已作古，这个事情就成了悬案。
沃 伦，一个温和的保守派团结和率领了最高法院的保守派和自由派，一起向种族主义的堡垒发起了进攻。艾森豪威尔和肯尼迪，一位共和党总统和一位民主党总统，毫 不含糊地执行了最高法院的判决。这正说明了民权运动时代越来越多的政治家意识到，在把权利法案和平权写入宪法的国家里，把某一种族打入二等公民地位的行 为，在历史上注定也是站不住脚的。
在 布朗赢得历史性的胜利之后，美国社会对于种族问题的看法也渐渐地分野，激进的左翼民主党自由派（Liberal）要求以优先入学和优先就业等方式给予非洲 裔补偿，保守（Conservative）的共和党右翼自然对这种以司法武器干预行政和立法进程的现象深恶痛绝，认为对非洲裔的补偿政策是赤裸裸的逆向种 族歧视，而较温和的自由意志主义者（Libertarian）秉持着小政府大社会的理想也不赞同司法能动主义（Activism）。在自由意志主义者看 来：种族隔离既是不道德也是不合法的，但是种族隔离一旦废除，政府只需要确认无人违反规则即可。但是在二十世纪六七十年风起云涌的民权运动的大背景下，这 些不同的思潮必然会带来激烈的冲撞，而法律的最高仲裁者，最高法院也就再次成为风口浪尖。
1971 年德芬尼斯先生（DeFunis）申请华盛顿大学法学院结果被拒之门外，他觉得法学院不录取他而录取各方面都比他差的少数族裔学生侵犯了他的宪法权利，他 直接入禀华盛顿州法庭控告华盛顿大学（一个公立大学）。华盛顿州法庭初审判决德芬尼斯先生胜诉，他也如愿在1971年秋季入学。
但 是华盛顿大学不愿意放弃照顾少数族裔政策的政策，校方向华盛顿州最高法院上诉。华盛顿州上诉法院反转了下级法院的判决，认为华盛顿大学的政策并没有违宪， 但是此时已是1972年了，德芬尼斯先生已在法学院第二年了。鉴于德芬尼斯还要继续向美国联邦最高法院申诉，华盛顿州最高法院自我冻结了判决，等待联邦最 高法院给出终审判决，校方也表示，鉴于德芬尼斯已完成了大部分的学业，即使联邦最高法院对他做出不利的判决学校也会允许他完成学业毕业。当这个案子闹腾到 了联邦最高法院，已是1974年的二月，当九位大佬宣判的时候已是当年四月，离德芬尼斯的毕业典礼居然只有几周。
九 位大佬的5：4的判决让人几乎捧腹：他们认为，既然学校说即使德芬尼斯败诉学校也不会赶他走，那判决有何意义，德芬尼斯只是代表他自己诉讼，而他将来永远 也不会再来申请法学院了，所以这个案子也没有重复性上的意义。总而言之：德芬尼斯先生和校方现在没有，将来也不会有对立的冲突关系了，所以他们认为根据无 意义原则（法律术语叫moot）取消了华盛顿州最高法院的判决，发回下级法院重审（德芬尼斯再过几个星期就毕业了，估计也没人吃饱了撑着重新打官司）。
大法官们居然用程序性问题回避了核心问题：大学录取照顾少数族裔是否违反了宪法第十四修正案。
而他居然做到了，比尔•布伦南居然打赢了这场艰苦的防御，让保守派基本上无功而返。
巴 基（Bakke）正是所有的律师都梦想的原告，他在高中曾打入全美中学生荣誉奖学金竞赛的决赛，并于1959年考入明尼苏达大学，成为该校机械工程系的本 科生，他还加入了海军预备役军官训练团，承诺毕业后进入部队服役来支付学费。巴基大学毕业时的成绩平均积点（简称GPA）为3.51。之后他进入美国海军 陆战队服役四年，其中有7个月在越南担任防空部队指挥官。1967年，已经获得上尉军衔的巴基光荣退役。之后又成为美国国家航空航天局设在加利福尼亚州斯 坦福大学附近一个高级研究中心的工程师，并在航空航天局的资助下进入斯坦福大学深造而获得机械工程硕士学位。巴基曾表示自己对医学的热忱源于越南，并在国 家航空航天局工作期间不断滋长，这与他战争期间的经历，以及在航空航天局工作时有关太空飞行对人体影响的考量有关。1973年，巴基向12所医学院递交了 入学申请，但全部遭到了拒绝。
巴基被所有的医学院拒绝，可能和他的年纪有关，七十年代公开的年龄歧视很常见，但是很难否认很多条件远不如巴基的少数族裔都被这些医学院录取，加州大学戴维斯分校甚至把每年的100名录取名额中特别留15名给少数族裔。
一个曾为国在一线作战的基层军官，退伍之后投身国家航空航天局，拥有斯坦福大学的学位，这样的原告很自然地得到了很多同情。
但是我们很快就会看到，当一个案子到了最高法院，事情本身往往不再重要，重要的是这个案子的宪法意义，特别是这个案子作为一个先例对未来案件的指导性意义。布伦南是最高法院老谋深算的战略家，其结果是他以一个战术性的失败换取了战略上的胜利。
布莱克蒙几个月后才回到最高法院，他考虑再三决定加入布伦南阵营。这时布伦南才意识到他本来可以从鲍威尔那里拿到更多的让步，但是已经太迟了，鲍威尔只答应做微调，并随即向全体大法官们传阅了他的初稿。
巴基一案最大的特点是最高法院居然没有形成多数意见书（majority opinion），也就是说没有一个法官的意见书完整地得到五票赞同，四名保守派大法官同意鲍威尔大法官的意见书的一部分，三名自由派大法官和布莱克蒙同意意见书的另一部分。
见上截图的第一行投票，布伦南丢车保帅，让保守派五票（伯格，斯图亚特，鲍威尔，伦奎斯特和斯蒂文斯）判定加州大学戴维斯分校把100个招生名额中的15个划分给少数族裔的做法违宪。
但 是他以输掉这个战术性的问题换取了鲍威尔的第五票以达到战略性的胜利：也就是上截图中第二行投票，在这里布伦南，怀特，马歇尔，布莱克蒙和鲍威尔同意大学 录取考虑种族因素是可以的（permissible），而且保持课堂里各种族都有代表（diversity）是各州至关重要的利益所在。
巴 基案九个法官一共写了六份意见书，只是因为鲍威尔是两个投票的唯一交集，所以他的复数异见书（plural opinion）成为法院控制性的意见书。尽管后来法学家们一直争论鲍威尔的巴基案复数意见书是否如多数意见书那样具有无可争议的法律效力，但是最高法院 第一次正式确认大学录取可以考虑种族因素，这是一个主要的分水岭。
高 分子怪物注：也许大家会觉得复数意见书很奇怪，其实这从某种程度上说，复数意见书是一种“返祖”现象。美国的司法制度脱胎于英国司法制度，当美国从母国脱 离的时候，英国法庭的惯例是每个法官都给你一份意见书，九个法官就会给你九份意见书，英国的律师就要慢慢研究这九个法官都说了些啥。美国建国之后，美国是 个远比英伦三岛大得多的国家，最高司法机关缺乏一个一锤定音的最终意见显然是不适应这个疆域广阔的国家的，在约翰·马歇尔（John Marshall）首席大法官的领导下，美国最高法院渐渐形成了“用一个声音说话”的惯例。但是在某些案子里，特别是那些可以有很多种结果的案子，时不时 就会没有任何一个意见书得到完整的五票支持，结果就是如巴基案一般的复数意见书。
布 伦南抢在共和党里根革命大潮到来之前，利用了首席大法官伯格缺乏领导力，抓住了自由派统治最高法院最后的黄昏基本上毕其功于一役，把“大学录取可以考虑种 族因素”写进了美国习惯法。大多数大学的录取政策都未受冲击，因为只要你不明确地说你把录取名额中百分之多少留给某一族裔你就没有违宪，如果你潜规则地， 心照不宣地执行这个政策就没关系，而这正是大多数学校，特别是常春藤私立学校的做法。
在 这之后的25年里，尽管巴基的法律效力一直存疑，美国最高法院没有重新考虑这个问题。正如美国最高法院历代大法官们无数次重申的铁律：“法律的连贯性，稳 定性高于个案的实质正义性。”现任首席大法官罗伯茨（John Roberts Jr.）就极其直白地说过：“最高法院不会因为觉得下级法院判错了就重审这个案子。”奥康纳大法官（Sandra Day O’Connor）说过：“我们的习惯法挪动如乌龟一样缓慢。”最高法院即使觉得一个先例的实质正义性可疑，也不会立刻改动，推翻先例的过程常达数十年， 在这个过程中也许无数人的利益受到了不公正的对待，但是整个习惯法的稳定性重于个人或者一个群体的利益。
当 克林顿进入白宫之时，美国最高法院居然只有怀特一个民主党提名的大法官了，而怀特在堕胎等问题上比保守派还保守。虽然对90年代的民主党颇有看法，怀特是 一个可爱的老绅士，他觉得虽然不太认同克林顿这代民主党，但既然是一个民主党总统提名他，他也应该把席位还给民主党。克林顿颇为考量了一番之后提名了金斯 伯格（Ruth Bader Ginsburg）。在金斯伯格进入最高法院之后，为了妇女堕胎权力而一直坚守岗位的布莱克蒙（Roe v. Wade，罗诉韦德案多数意见书的主笔）终于觉得放心了，在86岁高龄交出了自己的席位，克林顿提名了史蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）接替布莱克蒙，从这之后的十一年中（1994 - 2005）美国最高法院的九人始终未变，这在历史上是罕见的。
最 高法院的惯例是大法官们总是在秘密会议室秘密表决，秘书或者助理都不得进入，资历最浅的大法官承担会议记录的任务，如果有人敲门（因为总是有人忘记带眼 镜，忘了拿咖啡等等诸如此类的事情），也由资历最浅的法官开门接过东西。在1994到2005年的十一年里，布雷耶就记了十一年的记录，开了十一年的门。
到了2003年，最高法院在25年之后再次审视了所谓的“平权政策”，这一次他们一下就捡起两个案子，这两个案子都是两个白人女孩起诉密西根大学大学校长博林杰（Lee Bollinger）：格鲁特尔诉博林杰（Grutter v. Bollinger）和格瓦茨诉博林杰（Gratz v. Bollinger）。两个案子的不同之处是格鲁特尔诉讼的研究生课程的录取程序而格瓦茨诉讼的是本科课程的录取程序。
和 二十五年前不同的是，美国最高法院的首位女性大法官奥康纳凭着她高超的手腕在两个案子里都形成5：4多数，这下巴基案判决的有效性终于解决了，但是判决却 是相当的复杂。在较为简单的格瓦茨诉博林杰案里，伦奎斯特和奥康纳率领了五位保守派大法官判决密西根大学本科录取程序违反了宪法。密西根大学的本科课程录 取程序用的是一种点数体系，有点像是我们国内大学录取的少数民族加分，如果你是非洲裔或者西班牙裔，你的总分就可以加二十分。大法官们说，这种明确的加分 制度恰恰就是巴基案所禁止的，是违反宪法的。
鲍威尔在巴基案的判决里说的是，你可以能考虑种族因素，但是不能具体到分配多少个名额给少数族裔，在格瓦茨一案里，伦奎斯特进一步收紧了对少数族裔的照顾，现在不但你不能具体地制定名额，你甚至不能具体地用加分的形式来照顾少数民族。
我相信大家现在都糊涂了，如果不能用某种具体的方式来照顾少数民族的话，那怎么量化这种“照顾”呢？
奥康纳很快就在下一个案子里回答了这个问题，在格鲁特尔一案中，奥康纳离开了伦奎斯特和保守派阵营，联合了四个自由派大法官，维持了密西根大学法学院的录取政策。你可能不禁要问，密西根大学法学院是怎么照顾少数族裔的呢？
答案是：潜规则。
也就是密西根大学法学院从来没说他们要招多少少数族裔，他们甚至没说如何照顾少数族裔，是的，他们可以考虑种族因素，但是他们不能具体说明种族是怎么影响到录取决定的，但是所有人都知道他们用一种心知肚明的潜规则来协调招生。
而奥康纳说这是合乎宪法的。
首先她确认了巴基案中鲍威尔的立场：为了保证少数族裔在大学里能有足够代表（critical mass），在大学录取中考虑族裔是允许的行为，这个最终解决了巴基案潜在的法律效力的问题，因为奥康纳手里有完整的五票。
但 是，奥康纳立刻就开始从自由主义的立场往保守主义立场上慢慢挪动习惯法：她说，OK，我允许你考虑种族因素，因为我们需要保持课堂里各族裔学生都有足够代 表，但是这必须是你无法可想的时候才能这样做。如果你有不考虑种族因素就能保证课堂里种族均衡的办法的话，你就不能考虑种族因素（可能国内的朋友们看到这 里真糊涂了，怎么不考虑种族因素就能保证种族均衡呢？大家稍安毋躁，下面会提到。）
她 接着说，这种考虑种族因素的政策不能是永久搞下去的，必须在未来的某一点结束。也就是说她认为将来种族彻底和谐了，考虑种族的政策也就没有必要了。她写到 这里，她职业生涯最惊人的一句就要来了：她认为从巴基到格鲁特尔，美国社会花了25年来消化种族矛盾，那么这个考虑种族因素的录取政策可以再搞二十五年， 她的原话是：“The Court expects that 25 years from now, the use of racial preferences will no longer be necessary to further the interest approved today.”。
如 果这不是司法能动主义的话，我不知道什么叫司法能动主义了，保守派法律人士讽刺这个判决为：“允许违法二十五年的执照”。但是2003年的奥康纳已不是那 个亚利桑那州牧场里的小女孩，也不是那个斯坦福法学院里青涩的女学生，她是美国最有权力的大法官，她的影响力如日中天。
只 是阴影却在慢慢接近奥康纳，先是他的老公患了帕金森综合征，而且越来越难以自我照顾自己。紧接着，一辈子如兄长般地对待她的伦奎斯特首席大法官患上了癌 症。呼风唤雨中的奥康纳发现自己生命中最重要的两个男人都在渐渐逝去，终于在2005年她在和伦奎斯特密谈之后决定向小布什总统递交了辞呈以便照顾自己先 生。小布什总统向参议院提名了伦奎斯特的前法官助理，小约翰·罗伯茨（John Roberts Jr.）接替奥康纳，罗伯茨也即将成为最高法院有史以来第一次有一个前法官助理成为大法官的时候前老板仍然还在法庭上。然而天有不测风云，伦奎斯特病情突 然加重，在2005-2006年度开庭开始之前突然逝世。小布什总统立刻收回提名，重新提名罗伯茨成为首席大法官。因为暂时无人能接替，奥康纳只得继续 “超期服役”，但是她已明白，伦奎斯特时代已经结束，伦奎斯特的光芒照亮了她，没有伦奎斯特就没有那个奥康纳，罗伯茨时代属于新的一代人。在伦奎斯特过世 之后的一个访谈里，历经沧桑的奥康纳出人意料地第一次透露，伦奎斯特和她在斯坦福读书期间曾经拍拖过，也许两人性格都太过于刚强，他们最终没有走到一起。 这个花边新闻终于结束了法律界多年的揣测：出身威斯康辛州的伦奎斯特在斯坦福法学院毕业之后为什么跑到亚利桑那州定居；在最高法院里每次奥康纳和斯卡里亚 陷入争执的时候伦奎斯特都要打电话给斯卡里亚叫他别惹奥康纳；每年总统国情咨文伦奎斯特首席大法官不是一马当先走进众议院大厅而总是等待着奥康纳赶上两人 一起接受国会议员们的欢呼。虽然长袖善舞的奥康纳在凯西（Planned Parenthood v. Casey(1992)）和其他好几个重要案子里背离伦奎斯特组成自己领导的同盟，但是伦奎斯特似乎从不在意，也许是因为奥康纳在洛佩斯（United States v. Lopez(1995))，伦奎斯特在这个里程碑案里历史性地收紧了联邦政府的权力）和布什诉戈尔案（Bush v. Gore(2000)）这两个最重要的案子里给了他无比重要的第五票，一生红颜知己，足以。
奥康纳（左三）刚刚被参议院确认之后和伦奎斯特（左一）的合影，他们的黄金时代
我觉得文章非常好，有必要让加拿大的华人了解一下。谢谢