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万润南的政治智慧

(2009-03-19 01:42:05) 下一个




谢盛友:万润南的政治智慧

二十年过去了,往事不堪回首,当国内开始戒严时,在海外的中国人个个看电视,个个都惊呆了。朝野对立成了难以化解的僵局。
这时候有一个人站出来提出一个方案:学生和政府各退一步海阔天空,学生撤回去,人大常委会使用宪法赋予他们的权利对“国务院的戒严令”进行违宪审查。提出这个方案者就是当时的四通总裁万润南先生。
如果当年学生们都听老万的劝告,接纳了这个方案,六四肯定不是那样的结局。
老万清华理工出身,办企业红火,他的政治智慧就是信仰了伯尔曼的信仰,而他的政治信仰当时在国内就犯了“滔天大罪”,那就是“试图行宪罪”。老万不但试图让朝野双方抛弃你死我活的斗争哲学,和平解决彼此分歧,而且竟然试图请求政府兑现宪法,按法律程序解决学运问题。

国际著名法学家哈罗德•伯尔曼(Harold J. Berman,1918-2007)有一句名言:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”许多人都知道这句话,都认同这句话。
西方有这样的法律格言:“国王在臣民之上,但在上帝和法律之下;”“若不是法律许可,国王一无所能。”同样的道理,由于法律的价值与上帝的意志是一致的,法律获得了某种神圣性,按照基督教教义中“上帝面前人人平等”的原则,西方社会才引申出了所谓的“法律面前人人平等”的观念。
法律本身不是公正的、法律本身不是平等的,而是每个人站在法律面前是平等的。我们的社会有保护和限制男人的法律,也有保护和限制女人的法律,有保护和限制贵族的法律,也有保护和限制平民的法律。
未成年的汉诺威王子在博览会墙外撒尿,触犯了贵族法律。贵族要像贵族的样子,其行为应该是平民的榜样。
法律是要被信仰的,不能因为法律不公正,就可以随意违背它。如果人们可以随意违背自认为不公正的法律,那我们的社会就失序。不公正的法律在被修改、废止之前,是必须被遵守的。法治的根本在于,我们社会的每个成员必须机会均等,如果没有权利参与立法,至少有权利抗争不公,迫使不公正的法律被修改被废除,这就是法治的底线。
孙志刚用自己的生命抗争,迫使中国对《收容遣送办法》进行违宪审查,废除了收容遣送制度。
在我的内心,孙大午是中国信仰法律第一人,他了解法律是不公正的,但是孙大午具备“我无罪,我服法”顶天立地的人格。

西方法治社会正是基于这种信仰,法律才成为了约束权力、保护权利的重要力量。在西方历史的发展中,也正是基于这种信仰,人们形成了这样的共识:国王只有按照法律行事才是符合正义的,不遵守法律就是践踏正义,违背了上帝的目的,故而也就失去了人民拥戴的基础。

老万的政治智慧在于,他二十年前就要求人大审查戒严令是否违宪,直至今天,中国人还拥有要求人大对国务院1989年的戒严令进行违宪审查的权利。可是,这个权利由于中国的经济发展和经济危机,整体中国人把它忘记,放在箩筐里,至今没有使用。

流亡海外后,有一年老万和方励之先生到慕尼黑,交谈中我们谈到香港的前途时,老万说,中国的前途在于新的“四化”:深圳香港化,沿海深圳化,内地沿海化,边疆内地化。受到老万的启发,我写了《中国应尽早成立政治特区》、《新改革开放,新四个现代化》 和《请宋楚瑜当福建省长》等文章。

离开欧洲到美国之前,老万说:“人生不可能永久当主将,当不了主将,当教练;当不了教练,当顾问;当不了顾问,当拉拉队。”放得下,是人生一大艺术,真正做得到才是智慧人生。


    写于2009年3月18日



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评论
吐谷浑 回复 悄悄话 大部分中国人没有超越物质层面之上的信仰,因此不可能主动要求自由啊人权啊之类的东西。
说句不好听的话,假如让每家每户顿顿吃山珍海味住洋楼开汽车,你让爱新觉罗家族回来继续坐皇帝位子,他们都欢迎。
sailingboat 回复 悄悄话 回复谢盛友的评论:

读了您写的不少关于新闻自由的文章。很有帮助。
这篇“法律公正与法律信仰”却没找到, 能否麻烦您给个地址, 以便拜读。谢谢了。
谢盛友 回复 悄悄话 回复sailingboat的评论:

我的
法律公正与法律信仰
一文
刊登于我的纸媒杂志,一年后才放到博客等网络.
问好!
谢盛友 回复 悄悄话 回复clinton-2007的评论:

我的
法律公正与法律信仰
一文
刊登于我的纸媒杂志,一年后才放到博客等网络.
问好!
sailingboat 回复 悄悄话 回复clinton-2007的评论:


法律必须被信仰, 是一个理念, 我是从法哲学的角度去理解, 不是从语义学semantics角度。 解释法条是要强调语义的, 但讨论法的精神,则以原则为主。所以,在这个意义上 must be or have to be 对我来说没多少区别。

不过为了你放心,最好还是找找原文。在谢兄提供的网站上找到了伯尔曼写的此书介绍, 里面也提到了这句话。原文是:" Law has to be believed in, or it will not work”. 因为,“ It involves not only man's reason and will, but his emotions, his intuitions and commitments, and his faith.”

按照原文的精神来说,是“必须”因为他所指的是人对法律要有承诺和信仰“commitments, and faith”。不过,我不是中文语义的专家,出来这些年中文也退化了,如果你觉得中文里的 “应该”足以表达英文中的含义, 翻译成“应当”也无不可。

第二个问题, 你说“宪法第三十五条规定太笼统,需要配套的法律来完善,否则根本无法实施。而且要指出的是在美国,言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由也是有限制的。 比如说公民有言论自由,但你不能宣扬种族歧视;公民有出版自由,但你不能出版希特勒的"我的奋斗";公民有集会自由,但你不能集会支持本.拉登;公民有结社自由,但你不能成立Al-Qaeda北美分支部;公民有游行自由,但你不能声援恐怖组织;公民有示威自由,但示威必须是和平的而不能是暴力的。所以无论在美国还是中国这种自由都是受限制的。”

这个涉及到宪法所说言论自由的内容。 确实, 自由不是绝对的,联合国的公民权利和政治权利公约里, 言论自由可以有限制, 但必须是通过国家的立法列明可以限制哪些具体言论“It may therefore be subject to certain restrictions, but these shall only be such as are provided by law and are necessary: (a) For respect of the rights or reputations of others; (b) For the protection of national security or of public order (ordre public), or of public health or morals. 。

还有一类言论是属于禁止类发表的言论:“Any propaganda for war shall be prohibited by law. 2. Any advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence shall be prohibited by law.”。

这个条约已被联合国大多数成员接受,中国也是这个条约的签字国, 拿它来做指导原则应该是合适的。

你举的例子基本上属于可以禁止的言论范围之内。虽然没有新闻法,中国的法院解释国内法有一条原则是, 国内法,包括宪法的解释不能与中国承担的国际条约义务相抵触。 或许可以说, 比照国际公约的一般法律原则,中国的宪法也可以这么解释, 虽然中国尚未批准这个公约。

还有很多情况, 比如有公民在网上发表对2008宪章的意见,其中有批评政府的言论,这样的文字应不应该禁止, 禁止的依据是什么? 如果被封杀了, 作者能不能提起申诉,指控政府违反了他的言论自由权利? 他要向谁去申诉? 如果向全国人大提出,人大会不会受理? 人大会如何解释宪法中的“言论自由”权利的内容和它的限制?

没有新闻法也能解决问题。 很多国家没有新闻法但有宪法法院或者违宪审查委员会的国家,都可以解决这类问题。这也是为什么很多中国学者呼吁要设立违宪审查制度的原因。 我也是支持者之一。 如果中国有一个行之有效的违宪审查制度, 违宪审查委员会的委员就会通过解释宪法而解决公民提出的这类违宪申诉。

如果不想把这么大权力给违宪审查委员会--全国人大, 另一个办法是通过立法确定具体什么性质的言论可以禁止。 这也是一个好办法。

如果不立新闻法,按照罪行法定的思想,只要没有明文规定禁止的言论行为, 执法机构都不能随意处罚。 国家的目的是保护公民的安全和福祉, 只有公民通过立法明确放弃的那部分自由,才能受制于国家的处罚, 如果刑罚超过这个明确授权的范围, 本质上就是不公正的。这是意大利刑法学家贝卡利亚在他1764年所写的“论犯罪与刑法”一书中的核心思想。


封杀文章是一种处罚行为,剥夺人在一件事上的说话的权利,就是一种刑法, 必须行之有据, 有明确的法律条文依据。否责,没有依据就是无故侵犯公民享有的自由权利。

最后说一句, 我把伯尔曼自己写的法律与宗教的互相作用 一书的介绍贴在我的搏客里,你感兴趣的话,可以make a copy for yourself.
clinton-2007 回复 悄悄话 回复谢盛友的评论:
谢谢,祝你百尺杆头,更进一部。
clinton-2007 回复 悄悄话 回复sailingboat的评论:

谢谢你的回贴,从你的回贴中我学到了一些东西,比如你用人性理性原则就比我用人类价值概念在论述中更准确。下面接着讨论。

你:
我觉得这是一个很常见的借口。 中国宪法第三十五条里有规定:“ 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”
我:
宪法第三十五条规定太笼统,需要配套的法律来完善,否则根本无法实施。而且要指出的是在美国,言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由也是有限制的。 比如说公民有言论自由,但你不能宣扬种族歧视;公民有出版自由,但你不能出版希特勒的"我的奋斗";公民有集会自由,但你不能集会支持本.拉登;公民有结社自由,但你不能成立Al-Qaeda北美分支部;公民有游行自由,但你不能声援恐怖组织;公民有示威自由,但示威必须是和平的而不能是暴力的。所以无论在美国还是中国这种自由都是受限制的。

你:
我不觉得"法律必须要自觉信仰"听着别扭, 因为深知不守法的情况很多,特别在东方。靠什么办法能让人们,包括政府更守法? 靠信仰法律,靠完善违宪审查制度,这都是好的办法, 伯尔曼说的多还是少不是最重要的。

我:
应该是"法律必须要自愿信仰"听着别扭,我在上个帖子中打错了字。
不知道伯尔曼"法律必须要信仰"的原文是Laws have to believe in 还是Laws must believe in?还是其它的什么。如果是 have to,在这里可能翻译为"法律应该被信仰"比较好.如果是must,则应翻译为必须。have to 和 must 虽然都翻译为中文的必须,但英文have to 表示的是客观的要求,must 表示的是主观意愿,有强制的意味。中文的"必须"不分客观和主观,其表示了强制的意愿。如果翻译为"法律应该被信仰",语义上没有毛病;如果翻译为"法律必须要信仰",
就产生了"法律必须(强迫的意愿)要自愿(非强迫的意愿)信仰",这种语义上的毛病。可惜,谢先生一直也没把原文发上来。因而无法知道是不是国内法律界错误地理解了原文。

谢盛友 回复 悄悄话 回复clinton-2007的评论:

感谢知心。做人,知足;做学问,知不足。
谢盛友 回复 悄悄话 回复sailingboat的评论:

感谢知心。做人,知足;做学问,知不足。
sailingboat 回复 悄悄话 回复clinton-2007的评论:

“中国法律不健全,具我所知,现在也没有一部新闻法。所以让政府尊重新闻和言论自由就需要立法,并监督实行。通过提倡法律信仰是不解决问题的。”

我觉得这是一个很常见的借口。 中国宪法第三十五条里有规定:“ 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”

这个“言论自由”权利在各国宪法上都包括允许公民批评政府的政策和行为的权利。 如果中国政府这么理解, 如果政府严格遵守宪法,就不会有封杀正常的批评言论的现象。

执法的人是否关心宪法到底是什么意思,怎样执行宪法的规定才对? 关心, 就是尊重, 不关心,是不尊重。 信仰法律的人更进一步, 即使别人反对, 我也要不折不扣依法执行公务, 因为没有谁比法律更高。

所以法律真的执行起来,靠的是人对法律的信仰,或者尊重。 政府也是人组成的,人心没有信仰,做不成什么。一个什么都不信的人, 很可能什么都不守。

我不觉得"法律必须要自觉信仰"听着别扭, 因为深知不守法的情况很多,特别在东方。靠什么办法能让人们,包括政府更守法? 靠信仰法律,靠完善违宪审查制度,这都是好的办法, 伯尔曼说的多还是少不是最重要的。

关于伯尔曼, 我感觉他不仅仅是"干什么,吆喝什么"。 一个认真的学者能几十年如一日地倾心研究一个主题,不容易, 说明这个主题本身在他心目中有相当高的意义。 否则, 他不会有这么大热情。 坦率说,我以前并没有读过伯尔曼的书, 因为这次讨论,引起我的兴趣,计划下次回去买本他的书回来读读, 说不定有意外收获。关于书名, 确实英文更准确反映了书的内容。

再谢你的讨论,也感谢谢兄转载的有关文章,很有收获。
clinton-2007 回复 悄悄话 回复sailingboat的评论:
我在前面的帖子中也说了,信仰本身有自愿的含义,如果用在法律方面,那么"法律必须要信仰,",其含义就是"法律必须要自觉信仰"。你不觉得这么说很矛盾和别扭吗?
clinton-2007 回复 悄悄话 回复sailingboat的评论:
中国法律不健全,具我所知,现在也没有一部新闻法。所以让政府尊重新闻和言论自由就需要立法,并监督实行。通过提倡法律信仰是不解决问题的。

"法律面前人人平等'"就是不信基督教的西方民众也是同意的。所以我说"法律面前人人平等"的观念,不一定来自基督教的"上帝面前人人平等."的概念,除非有人能证明这点。

伯尔曼是研究法律和宗教及历史的专家,因此他强调宗教对法律的影响,是可以理解的。中国不是有句话,"干什么,吆喝什么"吗?但从介绍伯耳曼的英文网站,没人提到他的在中国奉为名言的"法律必须信仰"的观点,所以我觉得中国法律界可能过渡解读了伯耳曼的观点。同时应该指出的他的书名也是interactive of laws and religions。从书名看,应该说的是法律和宗教的互动。
sailingboat 回复 悄悄话 为什么用信仰这个词,用遵守够不够,我想区别在于信仰背后的精神是“必须遵守”。

遵守法律, 说起来容易, 做起来并不容易。 比如说, 在中国,你认为宪法规定的新闻和言论自由政府都遵守了没有, 法院判案有没有完全排除别的机关的干扰,为什么没有呢。

还是在于人们对待法律的态度问题。为什么要信仰法律, 就是强调要按法律的要求去做。 这也是个精神的问题, 不可能很精确地计算。

另外, 法律面前人人平等, 和基督教有关系。 基督教教义是“爱人如己”,从旧约时代就有。 如果我爱每个别人如同爱自己,别人的合法权利就都不会比我更少, 或者更多。

当然, 这个人类理性的公理, 也可以在其他文化中找到, 这点我同意。

clinton-2007 回复 悄悄话 回复sailingboat的评论:
很高兴看到你的回复,欢迎对"法律必须被信仰,否则它将形同虚设."的观点的继续讨论。为了讨论方便,我把你的观点用你来标识,希望你不要介意。


你:
在国外,法官就职常有宣誓仪式。 为什么, 因为法律要求他们向委托他们的公民和国家宣告,要尽自己一切能力忠实地履行职责,解释法律, 进行裁判。 这就是承诺把法律看得高于一切, 包括自己的私利。这个仪式就表示了,法律对法官的要求, 和法官对法律的承诺都是:他要视法律为至高无上的一切, 这在我看来,就是把法律制度整体当成信仰来维护。

我:
您举的还是法律制度被当成信仰的例子,而不是法律应该被信仰的原因。而且我认为这些仪式是一种传统,象征大于实质意义。举例来说,西方人结婚要举行结婚宣誓仪式,但是西方的离婚率远远大于不举行这类仪式的非洲落后国家。仪式不能保证誓言和信仰的落实。


在谢和范的文章中还有许多漏洞,比如说谢说:
"按照基督教教义中“上帝面前人人平等”的原则,西方社会才引申出了所谓的“法律面前人人平等”的观念。"我就觉得这只是谢和其它人的一种噫测 ,不一定是真实的。道理很简单,共产党也主张人人平等,难道说共产党的主张也来自基督教"上帝面前人人平等”的原则的延伸吗。谢等人的说法要有证据才行。其实人人平等是人类最普遍最原始的观念,稍有历史知识的人都会承认这一点。
clinton-2007 回复 悄悄话 回复sailingboat的评论:
很高兴看到你的回复,欢迎对"法律必须被信仰,否则它将形同虚设."的观点的继续讨论。为了讨论方便,我把你的观点用你来标识,希望你不要介意。


你:
关于“信仰”这个词, 确实容易混淆。 我所说信仰这个词有两层意思。 首先是法律要被信仰,不仅仅是被尊重, 还得是受到最高的尊重, 任何人不能超越法律之上,在这个意义上, 法律是被当成了信仰。

我:
你上述话的中心意思我了解,但我觉得说法不够严密。人们对法律要么尊重,要么不尊重,不存在最高尊重。因为在现实中我们无法区分尊重和最高尊重的的差别。在谢先生和许多拥护法律必须要信仰的人的论述中,我觉得如果把信仰这个词换为尊重和遵守更加贴切。既然如此,我们为什么需要提信仰呢?更何况信仰本身也不准确。

你:
在国外,法官就职常有宣誓仪式。 为什么, 因为法律要求他们向委托他们的公民和国家宣告,要尽自己一切能力忠实地履行职责,解释法律, 进行裁判。 这就是承诺把法律看得高于一切, 包括自己的私利。这个仪式就表示了,法律对法官的要求, 和法官对法律的承诺都是:他要视法律为至高无上的一切, 这在我看来,就是把法律制度整体当成信仰来维护。



sailingboat 回复 悄悄话 回复clinton-2007的评论:

你的评论中说:

“我感觉有漏洞。因为如果法官和被告是朋友的话,通常原告会要求法官回避,法庭也会允许的。而允许的理由也不会是因为对法官是否对法律信仰的原因。而是基于法律中的利益回避原则。即使原告没要求回避,而法官是否公正判案,也不是基于他是否对法律信仰,而是基于他是否尊重法律。我个人认为,法律信仰不是一个可行的观念,和准确的术语,而且也从未听说过那个国家的法庭用过法律信仰这个词汇。不知你是否听说过?

在你回复的最后,你写到:
"把法律当信仰的一个例子是苏格拉底案。 他是依照当时希腊雅典的法律经过500 人的陪审团投票表决有罪而被处以死刑的。 苏格拉底公开宣称那些当政的贵族无知。 他因为这样的言论触犯众怒而被当时的人们认为无理有罪。"

你举的例子应该是说明了法律曾经被当过信仰,这和法律是否应该被信仰的争论无关。而且进一部分析苏格拉底的悲剧,它似乎支持法律不应当被信仰的论点。”

回复如下:

你说的有道理, 法官一般可以主动申请回避, 如果本人与诉讼当一方有利害关系的话。 但是生活中法官不可能完全避免他的判案间接与他个人利益有关的情况。 我认识的纽约一位辩护律师, 他和本州最高法院的一位法官是很好的私人朋友, 平时在一个俱乐部打球。 但他的案子到了这位法官朋友手里, 法官并不会申请回避,也不会为了他的律师朋友而在判案中失去公正, 这两位都是很优秀的法官和律师, 同时也都有同样的人格特征:integrity。 不会为了利益而枉法, 也不因为官司输赢而影响友谊。 另外,国际法庭法官参与判自己国家为诉讼一方的案子也不鲜见。

关于“信仰”这个词, 确实容易混淆。 我所说信仰这个词有两层意思。 首先是法律要被信仰,不仅仅是被尊重, 还得是受到最高的尊重, 任何人不能超越法律之上,在这个意义上, 法律是被当成了信仰。 我的个人看法,虽然信仰这个词不是专业法条里的词, 但它是法的性质的要求, 法的精神的体现。 法律必须被遵守, 法治才能有效,国际法也一样, 条约必须被遵守是一条大原则。

在国外,法官就职常有宣誓仪式。 为什么, 因为法律要求他们向委托他们的公民和国家宣告,要尽自己一切能力忠实地履行职责,解释法律, 进行裁判。 这就是承诺把法律看得高于一切, 包括自己的私利。这个仪式就表示了,法律对法官的要求, 和法官对法律的承诺都是:他要视法律为至高无上的一切, 这在我看来,就是把法律制度整体当成信仰来维护。

我举苏格拉底的例子,是把法律制度整体当成信仰来维护的例子。 苏格拉底在狱中与前来劝他的朋友Crito辩论, 苏本人扮演雅典法律制度的代言人驳斥Crito 提出的逃避死刑的建议 , 在苏格拉底的口中,法律谴责逃避的苏格拉底是这么说的:

“As it is, you will leave this place, when you do, as a victim of a wrong done not by us, the Laws, but by your fellow-men. But if you leave in that dishonourable way, returning wrong for wrong and evil for evil, breaking your agreements and covenants with us, and injuring those whom you least ought to injure - - yourself, your friends, your country, and us - -then you will have to face our anger in your lifetime, and in that place beyond, when the laws of the other world know that you have tried, so far as you could, to destroy even us their brothers, they will not receive you with a kindly welcome. Do not take Crito-s advice, but follow ours. ”

事实上,苏格拉底在那个特定情形下只能代表他自己一个雅典公民的身份, 去做维护法律制度尊严和权威的事情,即使那意味着赴死。 在他的案子中,不是法律, 而是500人的雅典公民陪审团定了他的罪。 法律只是规定了如何起诉,审判程序而已。

他虽然认为陪审团的人们给自己的思想定罪是错的, 但他不要用使自己违法逃避处罚, 伤害法律制度的信誉这种错误行为来纠正他们犯下的错。否则他的良心会受到现在这个世界,以及身后那个世界里法律制度的集体声讨, 而不是欢迎。

随便说一句, 不能以错纠错, 以牙还牙也是基督教信仰里的一个重要原则, 虽然当时耶稣尚未降生,苏格拉底的理性与耶稣的理性在这点上是相同的。

过了很久以后, 才有人意识到这种给人定罪的权利不应该完全交给陪审团,他们的智慧并不可靠。 于是, 意大利的法学家贝卡里亚提出了“罪行法定”的原则, 必须先经过审慎立法,明确规定人的什么行为构成罪,可以施以刑罚, 这个制度的漏洞才慢慢补上。 再后来思想言论自由这一点又被写进很多宪法和人权公约,免得没有远见的人再把金子当垃圾,重复雅典人在苏格拉底案中的错误, 这一点又使人类的法律制度整体更为完善起来。

确实, 这里似乎有个paradox。 一方面要全力维护现行法律的权威性,一方面又要不断完善法律制度, 因为个别法律规定的瑕疵不完善总是存在。 或许可以说,为了今天,要有秩序, 为了将来,也要改进。

但完善法律制度这后一点更多是法官,立法者的责任, 在他们立法,修补漏洞的过程中,要运用正确的人类理性原则, 而不要造出违反人类理性公理的法条来。 从谢兄引的伯尔曼的采访来看,伯尔曼是研究基督教的原则和人类法律制度发展之间的关系,致力于系统地研究基督教的理性原则对人类法律制度发展的精神影响,不管是通过立法还是法官释法的途径。

其实在历史的过程中,基督教的信仰, 以其理性原则为代表, 已经融合到了人类法制发展过程当中。

这里还有个有意思的问题, 人类的理性是不断发展进步着的,立法如果全按照当时民意立法, 也可能错误。 就如审判苏格拉底之时, 多数雅典人认为苏格拉底的言论思想是错的。 而后来的历史却证明雅典人是错的, 法庭上受孤立的苏格拉底是对的。

这或许是伯尔曼强调法律不要忘记从基督教中寻求价值原则理性原则的原因之一吧。

谢谢你的讨论。
舌战群儒 回复 悄悄话 只有傻瓜才会给予法律这样高的精神涵义。
yangya 回复 悄悄话 万润南先生是不是有学过禅?
悟出是一种境界,体验是另一种感悟,是别人无法替代的体验。禅倡导的众生平等、出世入世、摆脱自执、修平常心等思想对人生艺术有着重要价值
Wiserman 回复 悄悄话 引: [中国人民大学法学院教授法学博士 范愉
  “法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”美国比较法学家和法制史学家伯尔曼的这句话,在今天的中国已成为一句引用率相当高的箴言。]
哎!中国学者的崇洋媚外的心态,思想的无知...太可怜了!
Wiserman 回复 悄悄话 1. 中国古代的商鞅,是个执法如山的人,大家都守法,他自己也被自己的法所害.
2. 法律绝对解决不了所有的问题! 任何时候,任何地方.
3. 方励之是个人渣子,当时自己吓的跑到美国使馆躲避...
他是民族的耻辱....竟然还说"全盘西化"?!?
clinton-2007 回复 悄悄话 回复谢盛友的评论:
看了谢先生转贴的范愉的文章,感觉他好象是谢先生的师弟,文风简直是一脉相传。其文章是又臭又长,只好挑几段批驳。
范愉:
从信任到信仰往往需要借助某种超验的信念,然而今天,我们的法律从形成到运作中,似乎都没有了超验或先验的价值标准.

我:
范是否能指明西方法律的那一个条款来自超验和先验的价值标准,或者由谢先生代为说明也行。什么是超验,先验的价值标准?我觉得范应该研究玄学比较合适。法律的每一条款都是人制定的,是可以解释和执行的,反应的是人类的价值观(交通法规等专业法规除外).如果存在超验或先验(一个故弄玄虚的名词)价值标准的条款,它又是怎么制定的呢,难道法律中存在外星人或某种幽灵制定的条款吗?或者说是象范这样具有超验和先验价值标准的人制定的吗?如果如此,范还不如直接宣布自己是上帝好了,省得绕弯子。

范愉:
如果法律的标准与社会民众的价值标准和正义标准相距甚远,当法律与情理永远处在冲突对立的状态时,民众决不会自然地产生对法的信仰的。
我:
符合现代文明的法律,是否存在法律与情理永远处在冲突对立的状态?范的假设根本就不存在,因此他随后的讨论也没有任何意义。法律的标准与社会民众的价值标准和正义标准为什么不一样?现实中确实存在某些法律条款和当前的道德价值观念不一样,这种对立是暂时的,需要修改,使之一样。一个很好的例子就是60年代对美国法律中歧视黑人的法律条款修改和废除。
谢盛友 回复 悄悄话 法律怎样被信仰--谈法律与宗教及法律与道德的关系

范愉

【学科分类】法理学
【出处】《法制日报》
【关键词】法律与宗教、法律与道德
【写作年份】2002年


【正文】
“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”[1],美国比较法学家和法制史学家伯尔曼的这句话,在今天的中国已成为一句引用率相当高的箴言。

这句箴言对我们的法学家是一种启迪,引发了许多感悟。人们据此论证,若要建设一个法治社会,必须建立法律至高无上的权威,使法律成为人们的信仰,溶入到血液中,落实到行动上。人们发现,中国的落后,就在于我们的传统文化中没有对法律的信仰,我们过于注重道德和政治(权力)的作用,过于强调情理法的结合,法律在我们的社会调整中并没有起到至上的作用。为了使我们的社会走向现代化,实现依法治国,就必须让法律成为圣经,成为社会中唯一具有权威性的规范和机制。对民众,需要的是为权利而斗争;而法律职业共同体应该以道德无涉、价值无涉为口号。

法治成为我们时代最美好的理想,然而曾几何时,法律成了道德和情理的对立物,拔地而起的法律因为缺乏“力度”,孤独地与不信仰法的社会奋战着,显得那样无奈。“以德治国”的口号,尽管在一定程度上抑制了意识形态上的偏激,但也同时带来了它的副作用——我们社会特有的逆反心理被调动起来了,法学界对道德等社会规范的排斥更带上了一些社会批判的味道[2]。在关于《婚姻法》的修改和此后的有关案例讨论中,很多法学界人士(乃至社会)明显地表示出一种非道德化的倾向[3],对于法院某些依据公共道德规范作出的判决,表示出极大的不满,认为这是以道德取代法律,以社会效果取代法律自身的判断,并愤愤不平地要为那些“二奶”、“第三者”的名誉权讨个说法[4]。随着民法典编纂的日臻完成,分析注释法学必然将走向新的兴盛,这是否预示着新的一轮非道德化的法律思潮即将到来?法律的信仰是否必然以非道德化为前提或代价?

伯尔曼的《法律与宗教》是在他1971年的一系列公开演讲的基础上整理而成的。作者的主要观点是,法律与宗教是两个不同然而彼此相关的方面,是社会经验的两个领域。尽管这两个方面不容混淆,但任何一方的繁盛发达都离不开另外的一方。没有宗教的法律,会退化成为机械僵死的教条。没有法律的宗教,则会丧失其社会有效性。[5]面对着60年代美国等西方国家的社会问题,伯尔曼认为西方人所面临的危机并非法律的过度神圣化或宗教的过度律法化,即二者过分一体化的危机;而是相反,是它们过于分裂化的危机。因此,需要使二者重新融合,才能使法律真正被社会所信仰。

西方的宗教在社会生活中的作用,我们并不陌生,当研究西方法律制度时,决不可忽视宗教的重要意义[6]。韦伯在其《儒教与道教》一书中,分析了中国的宗教与西方的不同,并指出这是中国何以无法滋生现代资本主义及法律观念的重要原因。然而,伯尔曼则认为世界各国在宗教与法律的关系本质上并无不同,“我们发现,在所有的社会里,虽然是以极不相同的方式,法律都需要借助任关于神圣事物的观念,其目的的部分是为了使人具有为正义观念而献身的激情。……古代中国也是如此,只是换了一种方式。那里,法律被看做是必要的邪恶,不过,它又辩证地与儒教的礼仪、修养及新儒家的祖先崇拜和皇帝崇拜有密切关系。在苏联,神圣观念与正义观念的相互依存也是事实,……在所有已知文化当中,都存在着法律价值与宗教价值的相互作用”[7]。伯尔曼并不怀疑,即使在中国,法律也曾被信仰(或者程度不同),而这种信仰借助的乃是儒教及传统的伦理。

伯尔曼的这本小册子自从上世纪80年代被译为中文之后,在法学界广为流传。同时流传的,还有译者梁治平先生的精彩的前言:死亡与再生:新世纪的曙光。梁先生精辟地概括了作者的基本观点之后,提出了他本人的论断:二元论从来不是我们的传统。我们的传统乃是和谐,……我们的法律并不是西方人惯常理解的那种,毋宁说,“它们不是法律,反倒是压制法律的东西”。它是执行道德的工具,是附加了刑罚的礼。……我们的文化的独特性还表现在政治的道德化上面。……体现于此种道德化的政治当中的“政教合一”,实较西方历史上的“政教合一”更为广泛和彻底,也更加不容易消除。就此而言,我们所需要的,不是综合,而是分析;不是克服二元论,而是破除一元论;不是综合法律与宗教之间的裂隙,而是重新创造出一种法律,重新创造出一种宗教,一种对我们来说是全新的法律与宗教[8]。

梁治平先生对中国表示出深刻的忧虑:“我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类,它们被设计来调整社会生活的各个领域,为建构一个现代社会奠定基础,同时,它们也代表了一种精神价值,一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于,这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史,我们的经验,反倒常常与我们‘固有的’文化价值相悖。于是,当我们最后不得不接受这套法律制度的时候,立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度,如何能唤起我们对于终极目标的和神圣事物的意识,又怎么能激发我们乐于为之献身的信仰与激情?我们并不是渐渐失去了对于法律的信任,而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯遵行的价值相悖,与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。这样的困境不是比西方人面临的危机更难以摆脱吗?”[9]梁先生的忧虑也是我们的忧虑。无论看上去多么完美的法律制度和规则,如果缺少精神的基础,不能唤起民众的认同和信任,又怎能产生对它的信仰?然而,我们又不能不对梁先生以破除一元论创造新的法律与宗教的“神话”表示怀疑。

那么,我们今天应该怎样树立对法律的信仰?法律怎样才能被信仰?法律规则或是程序、制度,包括那些所谓正义的符号和象征(法袍和法槌之类),本身是不足以唤起人们对它的信仰的,只有当法律与人们所信仰的事物发生了不可分割的联系时,只有当法律能够产生出某种社会效果、符合社会正义的标准和价值时,它才能得到信任、继而才能被信仰。只有公正的法才能被信任,而评价法律公正性(正当性)的标准,不仅是法律规则和正当程序,而且往往来自法以外的社会评价体系,例如宗教传统、道德、舆论、社会效果等等。

从信任到信仰往往需要借助某种超验的信念,然而今天,我们的法律从形成到运作中,似乎都没有了超验或先验的价值标准,无论是共产主义、儒家学说、自然法则或是社会通行的习惯,那么,对法律的信仰从何而来呢?民意和立法程序也许可以成为正当化的标准,然而,即使经过正当程序,如果法律的标准与社会民众的价值标准和正义标准相距甚远,当法律与情理永远处在冲突对立的状态时,民众决不会自然地产生对法的信仰的。而基于功利,在法律能给他们带来利益时,从民众到政府都会很高兴地将其视为一种工具;反之,如果法律不符合其利益时,他们就会自然地采取规避甚至抗拒的态度。久而久之,法可能就只剩下了“力度”和规则,成了被法律家们玩弄于股掌之上的技巧,成了书本上的教条,成了单纯获取利益或权力运用的工具或武器。

在西方,法律的信仰来源于宗教传统。道德与宗教并非同一种社会规范,但二者之间却有着天然的联系。“惯常的公式是,法律最终以道德为基础,道德最后建立于宗教之上”[10]。道德是法律与宗教之间的桥梁,没有宗教的堤坝,道德难以形成势能,一旦失范,往往一溃千里。而没有道德基础,法律就会显得苍白无力;同时,法律又是道德的最后防线。中国并没有真正意义上的全民或国家宗教,由于儒学主张的道德伦理教条同时兼有宗教教义的意义,故被称之为“儒教”。中国法与宗教似乎并没有多少联系,但如果按照伯尔曼的看法,中国法也同样有着其信仰基础,那恰恰是指儒家的道德伦理教条。换言之,在中国,被神圣化的道德本身,兼有宗教的功能。或许,今天我们要树立对法律的信仰,必须首先从找回我们的道德开始,尽管道德的重建比法制的建立更加艰难。

法与道德的关系是法学的一个永恒话题。没有人否认它们的本质区别,但二者之间的联系也同样是不容忽视的。《牛津法律大辞典》是如此论述法与道德的联系的:

“道德为法律的实施规定了界限。即使是实在法,也不能漠视道德。如果某项实在法的规定被大多数人认为是违反道德的,那么,该项规定就很有可能不为人们所遵守。近代自然法学家认为,衡量法律好与坏的标准是它与道德信条的关系。首先,注重道德信条和道德标准是制定法律的基础,或者说是法律推论的基本前提;这些道德信条和道德标准包括:例如性关系,对妇女儿童和动物的关照,拯救和维护生命,避免伤害他人等。第二,道德要求影响对法律的解释。道德要求也许不构成法律要求,但它却可以阻碍对赔偿的反要求。第三,法官在确定法律标准时,受到道德标准的影响;……公正多以符合道德为基础……不仅如此,任何一件由法官自由裁决的案件,实质上都是在该法官的道德标准影响下处理的”。[11]

立法的民主参与就是为了创制符合最大多数人利益和愿望的“良法”,这样才能使法律成为为大众所认同的、能够身体力行的行为规范。法律所追求和体现的“公平”和“正义”,实际上就是特定时期民众认同的价值和道德标准。在法律的具体运作中,民众的价值观和道德标准也应该[1]与法律判断的结果大致相当。在关乎每一个人利益的婚姻家事法律关系中,法律与道德标准的契合尤其重要,而每一个案件的判决都是对这种契合度的检验。如果法律的标准与民众的道德标准存在一定差距,民众固然可以适度修正自己的道德标准;然而,如果二者落差过大,就会加剧法律与社会的冲突和隔阂,使法律规避行为增加,最终损害法制的权威。另一方面,从司法民主性的要求看,法律家的专业思维并非不能与民众的常识相互沟通,民众对司法过程的参与和评价也是现代法治的应有之义。[12]

当然,在大多数情况下,平衡法律与道德的界限应该是立法者的使命;但现实生活却经常把这样的难题提交到法官面前。毫无疑问,法官在办案中首先应该考虑的是如何正确适用和解释法律,而不能仅以道德或社会舆论作为判决的依据。然而,在立法出现空白或矛盾时,法官就不得不依据经验法则或道德良知作出判断和利益平衡。在处理民事案件,尤其是家事纠纷之时,道德和习惯等社会规范本身在一定条件下可以成为民事法律渊源。应用道德标准做出判断,即使对于当代法治社会的法官也并非绝对的禁忌。近代法典编撰完成初期那种将法律与道德、立法与法律适用截然分开、不可逾越的界限,随着现代社会的发展和司法功能的扩大,已经逐渐为实践所淡化甚至填平。在理念上,也早已超越了这种机械的藩篱。例如,诚实信用原则从的单纯的道德原则开始,继而进入到私法领域,成为民法最重要的基本原则;当代,它又不容置疑地渗入到了民事诉讼程序之中,被逐步接受为民事诉讼法的一项基本原则。

美国大法官卡多佐认为:“法官有义务在他的创新权的限度之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知之间保持一种关系。我认为,在一定意义上,确实从来没有人怀疑过法官有这种义务。然而,有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点。这些学者过分强调定义在语词上的某些精微之处,而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律,这趋于使人们滋生对法律的不信任和敌对的东西。”[13]卡多佐在1921年的这番话,今天即使在欧洲大陆也得到了法学界的普遍认同,而我们的法学界却正在急切地与拉开法律与道德的界限,这是否是一种向早期分析法学的倒退或回归?抑或依然停留在那个陈旧的出发点:中国法官的素质太低,以致不能让他们解释法律或进行自由裁量?

没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同,而道德在不同的社会、不同的时代会有不同的标准,这些标准也会反映在法律规则及其适用中[14]。道德的失落会导致社会凝聚力的涣散,市场效率降低、风险增大,违法行为的道德成本降低,政府与司法机关的威信贬损……,面对失落的道德,如果法律拒绝援之以手,我们对法律信仰从何而来?为什么法官不能理直气壮地说,社会的基本道德标准应当、而且必须在司法中受到重视呢——当法律规则与道德标准出现明显断裂时,应当修正的也可能是法律;当法律规则暧昧不清时,道德标准当然可以作为解释法律的一种尺度。如果连法律家们都对公共道德缺少起码的信念和认同,又怎能侈谈把法律解决不了的难题留给道德去调整呢?没有宗教的约束和良心的谴责,面对法律的无可奈何[15]],很想讨教那些为“二奶”鸣冤的法学家,对于一种对社会尊严已构成严重冒犯的不道德行为,连道德上的批判都不能容忍,难道不是要将这些行为的代价或成本降低为零吗?很想大声疾呼,若要使法律成为社会的信仰,每一个人,尤其是法学院的学生,应该从诚实、守信、善良、人道、责任、宽容等等道德规范学起,从不作弊、不撒谎、孝敬父母、尊重他人、信守承诺,这些微小的德行作起。









【注释】
中国人民大学法学院副教授,法学博士。

[1] 伯尔曼著、梁治平译:《法律与宗教》三联书店,1991年,28页。

[2] 法治中本身就应该包含德治的内容,体现法律与道德的统一。正因为忽视了这一点,所以人们要么把法治与德治视为势不两立,要么就把两者简单地并列。

[3] 某位男士以感情破裂为由与其身患绝症、丧失生活能力的妻子离婚,法院依法准予离婚。据说这是法律标准与道德标准不同。而在世界多数国家,即使是福利国家,如果不能安排好丧失生活能力的配偶(包括精神病人)的生活和治疗问题,一般是不会准予离婚的。

[4][4] 笔者近期针对发生在四川泸州的一起遗赠纠纷案,完成了一篇案例评析:《泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析》,即将发表于中国人民大学民商法研究中心编辑的《判解研究》上,该案例分析较详细地论证了笔者的观点,请参阅。

[5] 《法律与宗教》,25页。

[6] 例如,在考察西方国家的婚姻家庭制度时,决不应忘记天主教直到现在仍然对离婚持反对态度,宗教伦理的制约对离婚的法定程序有着至关重要的影响。同样,在考察“安乐死”问题时,绝不可忽视基督教义和社会保障制度分别从精神和物质上对生命的价值给予了最大限度的关怀和保障,离开了这一背景,谈论“安乐死”立法的合理性以及选择死亡的权利和自由,就失去了重要的基础。因为只有在上述双重制约下,相关的法律制度才不会被滥用。

[7] 《法律与宗教》,62—63页。

[8] 同上,译者前言,13—15页。

[9] 同上,译者前言,15—16页。

[10] 《法律与宗教》,154页。

[11] 《牛津法律大辞典》(光明日报出版社、1989年),521页

[12] 今天,在我们看到的关于法律的报道和议论中,所谓情、理、法的冲突总是被过分地突出和渲染;甚至给“道德留下调整的空间”竟成为排斥法律调整的理由。须知法律的非道德化走到极端,就难免会转向“恶法亦法”的独断,现在提醒这一点,但愿只是笔者的多虑。

[13] (美)本杰明·卡多佐著、苏力译:《司法过程的性质》(商务印书馆、1998年),83页。卡多佐还说:承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律,这远不是要毁灭所有的规则,并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代(85页)。法官“有义务服从人们已经接受的这个社区的标准,服从这个时期的道德风气。然而,这并不意味着在提高通行的行为水准上,法官是无能为力的”(67页)。

[14] 某些法学家在分析发生在中国今天的案件时,完全套用不同时代的西方案例和法理试图得出答案。实际上,由于有宗教的约束,西方婚姻家庭法的社会环境与中国完全不同,即使如此,通过家事特别程序或家事法院,西方国家的婚姻家庭案件审理比中国受到了更多的特殊关注。

[15]] 根据四川泸州的一位法官统计,该法院处理的离婚案件中,有近60%是因为“第三者”染指他人夫妻生活,破坏他人婚姻关系造成的。他认为但事情坏就坏在法律对如何追究并无明确规定,导致一些钻法律空子的人破坏他人婚姻“鸠占鹊巢”还霸气十足。赵兴军:谁在为“第三者”呐喊?


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谢盛友 回复 悄悄话 法律怎样被信仰 完美的法制需要精神正义



中国人民大学法学院教授法学博士 范愉

  “法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”美国比较法学家和法制史学家伯尔曼的这句话,在今天的中国已成为一句引用率相当高的箴言。

  这句箴言对我们的法学家是一种启迪,引发了许多感悟。人们据此论证,若要建设一个法治社会,必须建立法律至高无上的权威,使法律成为人们的信仰,融入到血液中,落实到行动上。

再完美的法律制度,如果缺少精神的基础,不能唤起民众的认同,又怎能产生对它的信仰?

  梁治平先生对中国表示出深刻的忧虑:“我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类,它们被设计来调整社会生活的各个领域,为建构一个现代社会奠定基础。同时,它们也代表了一种精神价值,一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于,这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史、我们的经验,反倒常常与我们‘固有的’文化价值相悖。于是,当我们最后不得不接受这套法律制度的时候,立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度,如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识,又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情?我们并不是渐渐失去了对于法律的信任,而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯遵行的价值相悖,与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。这样的困境不是比西方人面临的危机更难以摆脱吗?”梁先生的忧虑也是我们的忧虑。无论看上去多么完美的法律制度和规则,如果缺少精神的基础,不能唤起民众的认同和信任,又怎能产生对它的信仰?然而,我们又不能不对梁先生破除一元论创造新的法律与宗教的“神话”表示怀疑。

  那么,我们今天应该怎样树立对法律的信仰?法律怎样才能被信仰?法律规则或是程序、制度,包括那些所谓正义的符号和象征(法袍和法槌之类),本身是不足以唤起人们对它的信仰的,只有当法律与人们所信仰的事物发生了不可分割的联系时,只有当法律能够产生出某种社会效果、符合社会正义的标准和价值时,它才能得到信任,继而才能被信仰。只有公正的法才能被信任,而评价法律公正性(正当性)的标准,不仅是法律规则和正当程序,而且往往来自法以外的社会评价体系,例如宗教传统、道德、舆论、社会效果等等。

  从信任到信仰往往需要借助某种超验的信念,然而今天,我们的法律从形成到运作中,似乎都没有了超验或先验的价值标准,那么,对法律的信仰从何而来呢?民意和立法程序也许可以成为正当化的标准,然而,即使经过正当程序,如果法律的标准与社会民众的价值标准和正义标准相距甚远,当法律与情理永远处在冲突对立的状态时,民众决不会自然地产生对法的信仰的。而基于功利,在法律能给他们带来利益时,从民众到政府都会很高兴地将其视为一种工具;反之,如果法律不符合其利益时,他们就会自然地采取规避甚至抗拒的态度。久而久之,法可能就只剩下了“力度”和规则,成了被法律家们玩弄于股掌之上的技巧,成了书本上的教条,成了单纯获取利益或权力运用的工具或武器。

  面对失落的道德,如果法律拒绝援之以手,对法律的信仰从何而来?

  法与道德的关系是法学的一个永恒话题。没有人否认它们的本质区别,但二者之间的联系也同样是不容忽视的。

  立法的民主参与就是为了创制符合最大多数人利益和愿望的“良法”,这样才能使法律成为为大众所认同的、能够身体力行的行为规范。法律所追求和体现的“公平”和“正义”,实际上就是特定时期民众认同的价值和道德标准。在法律的具体运作中,民众的价值观和道德标准也应该与法律判断的结果大致相当。在关乎每一个人利益的婚姻家事法律关系中,法律与道德标准的契合尤其重要,而每一个案件的判决都是对这种契合度的检验。如果法律的标准与民众的道德标准存在一定差距,民众固然可以适度修正自己的道德标准,然而,如果二者落差过大,就会加剧法律与社会的冲突和隔阂,使规避法律行为增加,最终损害法制的权威。另一方面,从司法民主性的要求看,法律家的专业思维并非不能与民众的常识相互沟通,民众对司法过程的参与和评价也是现代法治的应有之义。

  当然,在大多数情况下,平衡法律与道德的界限应该是立法者的使命,但现实生活却经常把这样的难题提交到法官面前。毫无疑问,法官在办案中首先应该考虑的是如何正确适用和解释法律,而不能仅以道德或社会舆论作为判决的依据。然而,在立法出现空白或矛盾时,法官就不得不依据经验法则或道德良知做出判断和利益平衡。在处理民事案件,尤其是家事纠纷之时,道德和习惯等社会规范本身在一定条件下可以成为民事法律渊源。应用道德标准做出判断,即使对于当代法治社会的法官也并非绝对的禁忌。近代法典编撰完成初期那种将法律与道德、立法与法律适用截然分开、不可逾越的界限,随着现代社会的发展和司法功能的扩大,已经逐渐被实践所淡化甚至填平。在理念上,也早已超越了这种机械的藩篱。例如,诚实信用原则从单纯的道德原则开始,继而进入到私法领域,成为民法最重要的基本原则;当代,它又不容置疑地渗入到了民事诉讼程序之中,被逐步接受为民事诉讼法的一项基本原则。

  没有道德基础的法律必然得不到社会和公众的认同,而道德在不同的社会、不同的时代会有不同的标准,这些标准也会反映在法律规则及其适用中。道德的失落会导致社会凝聚力的涣散,市场效率降低、风险增大,违法行为的道德成本降低,政府与司法机关的威信贬损……面对失落的道德,如果法律拒绝援之以手,我们对法律信仰从何而来?为什么法官不能理直气壮地说,社会的基本道德标准应当而且必须在司法中受到重视呢?当法律规则与道德标准出现明显断裂时,应当修正的也可能是法律;当法律规则暧昧不清时,道德标准当然可以作为解释法律的一种尺度。如果连法律家们都对公共道德缺少起码的信念和认同,又怎能侈谈把法律解决不了的难题留给道德去调整呢?没有道德的约束和良心的谴责,面对法律的无可奈何,很想讨教那些为“二奶”鸣冤的法学家,对于一种对社会尊严已构成严重冒犯的不道德行为,连道德上的批判都不能容忍,岂不是要将这些行为的代价或成本降低为零吗?很想大声疾呼,若要使法律成为社会的信仰,每一个人,尤其是法学院的学生,应该从诚实、守信、善良、人道、责任、宽容等等道德规范学起。从不作弊、不撒谎、孝敬父母、尊重他人、信守承诺这些微小的德行做起。


 
谢盛友 回复 悄悄话 回复clinton-2007的评论:
法学界关于“法律信仰”问题探讨的主要观点介绍

  “法律必须被信仰,否则它将形同虚设”,美国比较法学家和法制史学家伯尔曼的这句话,在中国已成为一句引用率相当高的箴言。而伯尔曼不久前在山东大学“大家讲坛”,为山大师生作的题为“法律信仰”的学术讲座再次引起了国内法学界学者对法律信仰问题的深入思考。

  法律信仰的重要性与必要性是不言而喻的还是根本就是一个伪命题?最近对法律信仰的探讨正在加深我们对什么是法律的理解。

  伯尔曼教授的演讲围绕“法”和“信仰”展开。伯尔曼教授指出,对法的信仰是信仰一种抽象的、自然正义的法。伯尔曼教授还区分了“信”(be-lieve)与“信仰”(believe in)的不同,指出后者是对神圣事务的承诺。但对法律是“信”(believe)与“信仰”(believe in),中国学者与伯尔曼的意见并不完全相同。

  法律至上不等于“法律信仰”

  不久前在西南政法大学的一次学术讲座中,该校法学院副教授张永和则发表了“法律不能被信仰的理由”的演讲。他认为,这个命题在西方可能是一个假命题而在中国却根本不能提倡。

  张永和认为,法律不具被信仰的超然品质。他说;“有人认为人类存在对‘规则信仰’的情况。我认为,这是对信仰的误读。我们不能对规则信仰。一个虔诚的基督教徒也不会说自己信仰的是宗教教规,作为基督徒,就《圣经》而言,他们只是相信《圣经》上所描述的都是真的,他们绝不会说自己对《圣经》的信仰,而只能说是对神的信仰。”

  张永和还表示,法律至上不等于“法律信仰”。西方法律至上观念的形成以及法律面前人人平等的理念都得益于宗教,这是不争的事实。但这并不暗含法律至上的观念就是法律信仰。他认为,信仰并不作为权威存在,权威也成不了信仰,这由信仰与权威的内在规定性决定。法律称之为权威是因为它的强制性和不确定性。法律的不确定性是指:法律总是宣称自己代表公平正义,作为抽象意义上的法的公平与正义也并不一成不变,在不同的社会和不同的时期以不同的形式表现出来。不过,不同的社会和时期,一旦被国家政治哲学支撑的公平和正义受到任何挑战,作为强力意志的国家机器将进行强制调整。

  法治是我们寻求妥协理念的生活方式

  江苏省扬州市广陵区人民法院袁伟则认为,法律需要信仰,法律信仰是法律发展的精神动力。从本质上讲,人们对法律的尊重也正是其对自己利益的珍视,同时,人们对能很好地保护好自己利益的法律制度也更倾向于宽容,从而可以部分化解由法律偏失所造成的消极影响,维持法律权威的神圣形象。他认为,道德与法律是并存的社会规范,将道德置于法律之上,把法律作为道德的工具,可以说是中国的传统。强调法律信仰,显然有助于我们矫正由于历史原因而形成的对于法律与道德关系的误解。但是,法治原则上不能干涉和侵蚀道德的调整范围,道德自律领域往往是与法治无涉的。他认为法律并不具有绝对的普适性,也不是一切社会问题都能转化为法律问题。那种企图将社会的各个领域甚至包括邻里关系在内的私人生活领域统统纳入法律的管辖范围的“致命的自负”何尝不是法治的悲哀!他说,不要把法治定义为理想,它应当是我们寻求妥协理念的生活方式。不要把法治确定为至高无上的理想,它就是我们现实的可行性社会当中的一种生活方式。这样法治就会离我们越来越近。

  只有公正的法才能被信任信仰

  中国人民大学法学院教授,法学博士范愉则认为,“法律必须被信仰”之所以在中国引发了许多感悟,是因为人们发现,中国的落后,就在于我们的传统文化中没有对法律的信仰,我们过于注重道德和政治(权力)的作用,过于强调情理法的结合,法律在我们的社会调整中并没有起到至上的作用。为了使我们的社会走向现代化,实现依法治国,就必须让法律成为圣经,成为社会中唯一具有权威性的规范和机制。对民众,需要的是为权利而斗争;而法律职业共同体应该以道德无涉、价值无涉为口号。

  他认为,法律规则或是程序、制度,包括那些所谓正义的符号和象征(法袍和法槌之类),本身是不足以唤起人们对它的信仰的,只有当法律与人们所信仰的事物发生了不可分割的联系时,只有当法律能够产生出某种社会效果、符合社会正义的标准和价值时,它才能得到信任、继而才能被信仰。只有公正的法才能被信任,而评价法律公正性(正当性)的标准,不仅是法律规则和正当程序,而且往往来自法以外的社会评价体系,例如宗教传统、道德、舆论、社会效果等等。

  范愉对“公正的法”的产生进行了探讨。他认为,立法的民主参与就是为了创制符合最大多数人利益和愿望的“良法”,这样才能使法律成为为大众所认同的、能够身体力行的行为规范。法律所追求和体现的“公平”和“正义”,实际上就是特定时期民众认同的价值和道德标准。在法律的具体运作中,民众的价值观和道德标准也应该与法律判断的结果大致相当,而每一个案件的判决都是对这种契合度的检验。如果法律的标准与民众的道德标准存在一定差距,民众固然可以适度修正自己的道德标准;然而,如果二者落差过大,就会加剧法律与社会的冲突和隔阂,使法律规避行为增加,最终损害法制的权威。他强调指出,从司法民主性的要求看,法律家的专业思维并非不能与民众的常识相互沟通,民众对司法过程的参与和评价也是现代法治的应有之义。(本报记者 王 淼)




来源:中国改革报 (责任编辑:字秀春)
clinton-2007 回复 悄悄话 谢先生:
法律本身不是公正的、法律本身不是平等的,而是每个人站在法律面前是平等的。我们的社会有保护和限制男人的法律,也有保护和限制女人的法律,有保护和限制贵族的法律,也有保护和限制平民的法律。
我:
不知道谢先生谈论的是中国的哪条法律是保护和限制男人或女人的。现在姑且承认存在这样的法律条款并假设它们是不公正的,但你也无法推广说法律整个本身是不公正的。原因很简单,局部不公正不等于整体的不公正。谢先生犯了偷换观念,和不当推论的错误。
谢先生:
法律是要被信仰的,不能因为法律不公正,就可以随意违背它。如果人们可以随意违背自认为不公正的法律,那我们的社会就失序。不公正的法律在被修改、废止之前,是必须被遵守的。法治的根本在于,我们社会的每个成员必须机会均等,如果没有权利参与立法,至少有权利抗争不公,迫使不公正的法律被修改被废除,这就是法治的底线。
我:
你的第一句话含义模糊。如果把信仰换为尊重和遵守,才符合你后续的论述。世界上有很多种信仰,如佛教信仰,基督教信仰,共产主义信仰,,,,,,等等。这些信仰都有一个特点:即这些信仰是自愿的,也就是说你可以信,也可以不信。而法律不论你信不信,你都要尊重和遵守。所以法律必须要信仰,在语义上就有毛病。

在你文章中这类漏洞数不胜数,由于时间和篇幅原因就不一一指出。

胡适先生提倡做学问要"大胆假设,小心求证。"而您文章的特点却是大胆有余,小心求证严重不足。
clinton-2007 回复 悄悄话 回复谢盛友的评论:
从你的贴子中,我们看到的是关于法律和宗教的关系,以及法律条文下隐含的宗教的观念的一个观点(作者没有在对话中阐述它,只是点明了这个观点)。没有看到"法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”的词句。而你对其推论
"法律本身不是公正的、法律本身不是平等的。"
"法律是要被信仰的,不能因为法律不公正,就可以随意违背它。"
真是觉得荒谬。
clinton-2007 回复 悄悄话 回复谢盛友的评论:
呵呵,能不能直接将相关段落复制上来啊?
谢盛友 回复 悄悄话 Harold J. Berman
Robert W. Woodruff Professor of Law, Emory University

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Q: Why come to Emory in 1985, at age 70?

A: In those days Harvard, like many other law schools or any other universities had a policy of making people emeritus at a certain age. And at Harvard you could stay on maximum to the age of 70 and then you could no longer teach. Congress had passed a law, by the way, making this illegal but the universities got an exception for seven years and I was in that seven year period. I was going to be made emeritus and I didn’t want to be emeritus, I wanted to keep teaching and I was open to invitations from elsewhere from my time of retirement at Harvard. I knew Frank Alexander well, he had been my student and he had invited me to Emory to give a lecture once and I’d been down here. So, I got in touch with him and he got in touch with President Laney and they made me an offer of this Woodruff Chair, which was a very good offer. Jim Laney offered me an appointment for a lifetime. In fact, I had a letter from the Dean [of Emory Law School] “so long as your energy, interest and productivity continue,” so when my energy, interest and productivity are not there, I have to retire here from Emory. But, so far we’ve gotten along very well.

Q: Why Law and Religion?

A: Every legal system rests on a belief system and what has been called civil religions. We believe in democracy or freedom with the same passion that in religious circles people believe in God. We believe in America. I love America. Religion is what comes from the heart as well as the mind. It the belief system, what you’re committed to, what you’re willing to fight for, even to die for.
We have deep in our tradition and deep in our constitutional law this concept of belief underlying legal rules. But most of the courses teach legal rules which are then viewed from a political policy orientation. What does the legislature want to accomplish by this rule and not where did this rule come from historically and morally.

Q: Are you the father of Law and Religion?

A: Law and religion was something not talked about in law schools in my time. I remember asking the Dean of Harvard Law School when I was an assistant professor whether we shouldn’t have a course in law and Christianity because I said to him, Christianity had such an important influence on the development of the history of law in the West. And he looked at me and he said (he was a wonderful man but he didn’t like this idea) well, it might be an extra curricular seminar not for credit.

I was not “the father,” I’m the father of four children but I’m not the father of any discipline. I want to tell you, in those days religion was sort of a taboo subject in the law schools. It was just of no interest, indeed today, it’s not a major interest in most law schools. There are a few like Emory which recognizes the importance. In the 1950s I spoke at a conference in Chicago, and my article on law and religion, law and Christianity especially in the West, was published in a series of articles in the Oklahoma Law Review. And then I was asked to give a series of three lectures on law and religion at Boston University, they’re a well known named series of lectures and this became published as a book called the Interaction of Law and Religion which was published in 1974.

Q: Why is this field important to you?

A: My own interest now is above all in the coming together of the different cultures of the world. For the first time in the history of the human race, the entire population of the world is beginning to interact one with another all over into a kind of a merging world society. We have a world economy. We are developing a world society with a world law and this law is an important factor which we should be concerned with. And as we’re concerned with that, we have to look at the different belief systems which underlie these various cultures. Our law and religion program, which already has different theologies represented with Islam, Judaism, will give a whole new direction to legal education. Legal education could help to bring the world together through the world economy, through world sports, through human rights, through all the intellectual property which is becoming more and more universal.

Q: What should law schools be doing differently?

A: Two defects which I attribute to American legal education, the lack of historical perspective and the lack of let’s call it a universal or a comparative perspective, are very detrimental in preparing people for practice. If you go into a law firm today, in the first place you have clients in all countries, it’s amazing the extent to which multinational legal practice and the law firms have to train the law school graduates in multinational legal practice because they don’t get it in law school. You’re a better lawyer if you have a historical perspective. I think all the legal practitioners would agree. It’s just the law schools that don’t – the law professors who each in his own way preponding his own legal perspective which is not historical.

We are undergoing a fundamental, millennial change. We’re changing, I like to say, from the second millennium of the Christian era to the third, and we’re now in a new thousand year period or 100-century period of history – and now the world is a new world. In my lifetime, it all happened. I can’t believe it. When I grew up we looked at England when we studied law. Well, I went pretty far started studying French and German law then I suddenly had to realize there’s also Russia and I had to become a Russian specialist. And then China, I’ve just been invited to China. I mean it’s been an enormous transformation! In my lifetime we had two world wars, we’re all in touch with each other with these computers and these emails and the air travel and so forth. This has all happened in my lifetime. And I think it’s helpful to youth to tell them that. I think they need to hear it because they grew up not knowing anything about the past. In my experience, I’m amazed at the consequences of a lack of a historical perspective.

Q: What role can CSLR play in this?

A: In the coming years I would like the Center to focus more on the interrelationships of the different religious and civil belief systems which now divide the world but at the same time have the prospect, through their similarities of bringing the world together.

Q: Why is this so important?

A: We're told that there once were only 20,000 people in the whole world, in Africa mostly. They’ve spread little by little and traveled over thousands and thousands and thousands of years and they fill the whole earth. And now we’re all in touch with each other everywhere. I think this is providential. We have to find now common spiritual values to hold us together or we may destroy each other with our nuclear weapons.

We’ve got to go back to human nature, the common features, common spiritual values if we’re going to give a legal foundation to this new world economy and this new world society that’s emerging which would some day will become, I hope, a world community. But it’s going to take generations and centuries before this emerging world society develops finally into a world community. And we have to avoid above all the dangers to the destruction of the human race which is a possibility. We’re faced with this incredible choice between self destruction of the human race and the coming together of all these cultures and law can play a particularly vital role. That’s my world law.


伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003 年版,代译序第12页。

伯尔曼教授逝世
2007年11月15日|Visited 905 times, 3 today 评论 发表评论 【哈佛大学法学院网站消息】Professor Emeritus Harold J. Berman, an expert on comparative, international, and Soviet law as well as legal history and philosophy and the intersection of law and religion, died November 13. He was 89.

Berman recently celebrated his 60th anniversary as a law professor. In 1948 he joined the faculty of Harvard Law School, where he built a reputation as one of the world’s best-known scholars of Soviet law, and held the Story Professorship of Law and later the Ames Professorship of Law. He was a frequent visitor to Russia as a guest scholar and lecturer, even during the height of the McCarthy-era.

He left HLS in 1985 for Emory Law School, where he was the first person to hold the Robert W. Woodruff Professorship of Law—the highest honor Emory can bestow upon a faculty member. After the fall of the Soviet Union in 1989, Berman consulted leading Russian officials on proposed legislation and led seminars for political leaders and academics on the development of legal institutions.

In recent years, Berman worked to redress global societal inequalities and to establish systems of trust, peace, and justice in developing countries. He co-founded and co-chaired the World Law Institute, an organization that sponsors educational programs in global law. The Institute opened the first Academy of World Law at the Central European University in Budapest in 2000 and a comparable program in Moscow in 2001.

Berman was also one of the pioneers of the study of law and religion, writing extensively on the subject and playing an integral role in the development of Emory’s Law and Religion Program, now the Center for the Study of Law and Religion.

A prolific scholar, Berman wrote 25 books and more than 400 scholarly articles, including “Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition” and the “The Nature and Functions of Law,” which is in its 6th edition.

Born in 1918 in Hartford, Connecticut, Berman received a bachelor’s degree from Dartmouth College in 1938 and a master’s degree and J.D. from Yale University in 1942 and 1947, respectively. He served as a cryptographer in the U.S. Army in the European Theatre of Operations from 1942 to 1945 and received the Bronze Star Medal for his service.

我手里有伯尔曼教授两本著作的中译本:

法律与宗教,[美]哈德罗·J·伯尔曼著,梁治平译,中国政法大学出版社,2003年8月第一版
法律与革命,[美]哈德罗·J·伯尔曼著,贺卫方、高鸿钧等译,中国大百科,1993年第一版

《法律与宗教》已经拜读,其中关于法律与宗教的比较分析令人印象深刻。当然,提到这本书,大多数人都知道该书导言中那句名言:法律必须被信仰,否则它将形同虚设。

因为我的偷懒,面对比《法律与宗教》厚得多的《法律与革命》,始终没能开始阅读。如今作者逝世,我想应该把这本书加入阅读计划了,也算一种纪念。


谢盛友 回复 悄悄话 回复clinton-2007的评论:

http://www.questia.com/library/book/the-interaction-of-law-and-religion-by-harold-j-berman.jsp
clinton-2007 回复 悄悄话 在Google中搜寻伯尔曼的介绍文章中,没有一篇英文文章提到"法律必须信仰"的词句。中国法学界把它做为法律名言,不知是什么依据?

谢盛友 回复 悄悄话 回复clinton-2007的评论:

感谢讨论.受益匪浅!
谢盛友 回复 悄悄话 回复大江川的评论:

感谢讨论.受益匪浅!
谢盛友 回复 悄悄话 回复sailingboat的评论:

握手!同行!感谢讨论.受益匪浅!
clinton-2007 回复 悄悄话 回复sailingboat的评论:
很高兴看到你的回复,欢迎对"法律必须被信仰,否则它将形同虚设."的观点讨论。我也从你的回复中学到了很多东西。

从你的回复中,似乎你是支持"法律必须被信仰"这个观念的,而我在没看到伯尔曼的论述上下文前,无法确定中国法学界是否正确理解了他的观点,以及他的观点是否正确。

在你文你写到:

"什么是把法律当信仰,比如一个法官, 要判他的一个私人朋友和一个陌生人之间的官司。 他的朋友被告侵权因为他私自下载网上别人未经授权贴上去的音乐,被拥有版权的原告告发现告上法庭。

官司所以打起来是因为明面上法律条文看不出谁有理,因为他朋友没有直接侵权, 只是从网上下载别人侵权转载的音乐作品自己使用。

法官这时该怎么解释法条说的“侵权行为”, 什么构成侵权行为,这种转载转用别人侵权的作品, 是否也构成“侵权行为”。 法官依据什么解释呢,第一个遇到这类案子的法官,他需要造法!

如果他把法律当成信仰, 那么他造法依据的原则和理性就会是公认的理性的源泉:一般的法律原则,这个法律当初立法的目的,哪一种解释会符合立法目的, 哪种会违背它。 等等。 无论如何, 他相信并依赖这些正常的解释渊源, 不考虑他得出的解释对他朋友私人利益可能造成的损失, 和他自己可能失去朋友的后果。 这就是对法律本身的“信仰”。 如果法官对法律的忠诚没达到信仰的程度, 他在造法时, 就会任意用权,因私心而损害法律体系将来的发展。"

我感觉有漏洞。因为如果法官和被告是朋友的话,通常原告会要求法官回避,法庭也会允许的。而允许的理由也不会是因为对法官是否对法律信仰的原因。而是基于法律中的利益回避原则。即使原告没要求回避,而法官是否公正判案,也不是基于他是否对法律信仰,而是基于他是否尊重法律。我个人认为,法律信仰不是一个可行的观念,和准确的术语,而且也从未听说过那个国家的法庭用过法律信仰这个词汇。不知你是否听说过?

在你回复的最后,你写到:
"把法律当信仰的一个例子是苏格拉底案。 他是依照当时希腊雅典的法律经过500 人的陪审团投票表决有罪而被处以死刑的。 苏格拉底公开宣称那些当政的贵族无知。 他因为这样的言论触犯众怒而被当时的人们认为无理有罪。"

你举的例子应该是说明了法律曾经被当过信仰,这和法律是否应该被信仰的争论无关。而且进一部分析苏格拉底的悲剧,它似乎支持法律不应当被信仰的论点。




sailingboat 回复 悄悄话 把法律当信仰的一个历史人物是苏格拉底。

他是依照当时希腊雅典的法律经过500 人的陪审团投票表决有罪,被处以死刑。

苏格拉底虽然冤枉,因言获罪, 但他拒绝了朋友们要赎他免死的建议。 理由是既然是依法判决, 他就不会逃避法律的制裁, 为的是维护雅典人民每日赖以生存的法制的尊严, 他愿意赴死。

他和朋友的狱中对话专门讨论他为什么不能逃避刑罚。 最后他的朋友被他说服, 放弃了原来的建议。这些都记载在伯拉图所著“苏格拉底之死”一书中。

苏格拉底被执行了死刑, 因为当时的法律是有毛病的法律。

苏格拉底之死, 引起后人对当时法律的重新思考, 后世才逐渐把思想言论不再列为罪行的一种。 后来又进一步,很多国家宪法都把保护思想言论自由作为公民的基本权利明确加以保护。 人类社会在言论问题上的法律因此而得到修改完善。

在国内,孙志刚之死使得人大制定了有限的宪法审查制度,通过违宪审查废除了不合宪法的《收容遣送办法》。这是因为反思, 改善了制度的原因。 这个发展是进步,应该继续鼓励推动。

发现制度上的毛病, 提出建议,推动改进, 政府应该视为好事, 并不见得是和某个当政的人, 或者政府过不去。

中国人的胸襟也应该宽阔些,讨论问题不要仅仅想着给某个政治人物,毛也好, 邓也好, 下历史结论。

就事论事提建议,论理对改善今天的制度有帮助,何乐不为。这比给人下结论更有意义。

呵呵,今天花的时间太多了,干活去了。

sailingboat 回复 悄悄话 回复clinton-2007的评论:

谢谢你引的这个法学研究生的文章。 关于法律和信仰的关系,很有意思的一个题目。

了解这个关系的深意, 需要一个人有法官的经验。判每个案子, 法官都面临一个要"找法“或者”造法”的过程, 不管他嘴上是否承认。比如, 为什么甲法的第一条适用, 而乙法的第二条不适用本案情况, 要知道适用不同法条, 常常案件结果完全相反!

法律条文是有生命的,不是死的教条。法官对条文的解释必须是遵循一定原则,也可说是理性,如果没有背后的原则和理性,那就很危险。法条解释结果可能完全不符合理性。

很多时候先前判例也没有涉及本案所遇到的问题和情况, 法官怎么办。

因此法学教育从法的精神开始教育,关于法的精神, 西方法学家著作里的理性很多是借鉴了圣经所写的原则,做为人类理性的公理。像自然科学也必须有公理一样。 这种信仰不是中国人理解的迷信, 而是信圣经者理解的圣经这本经典著作中的基本理性规范,法律从信仰中可以借鉴的,是解释法条时做为指导精神的理性。很多法学家都在其法学著作中应用圣经原则。这就好像国人把孔夫子的“己所不欲,勿施与人”奉为信仰是一样的道理。

西方甚至有个自然法学派。 古罗马律师出身的文人执政官西塞罗就是一个强调自然法高于成文法的法学家。


另一层意思,真的信仰在信仰者看来是最高的价值。你可以为他牺牲别的利益。如果你相信共产主义, 你会为他牺牲个人利益, 如果不真信,就会把个人利益置于共产主义的需要之上。

什么是把法律当信仰,比如一个法官, 要判他的一个私人朋友和一个陌生人之间的官司。 他的朋友被告侵权因为他私自下载网上别人未经授权贴上去的音乐,被拥有版权的原告告发现告上法庭。

官司所以打起来是因为明面上法律条文看不出谁有理,因为他朋友没有直接侵权, 只是从网上下载别人侵权转载的音乐作品自己使用。

法官这时该怎么解释法条说的“侵权行为”, 什么构成侵权行为,这种转载转用别人侵权的作品, 是否也构成“侵权行为”。 法官依据什么解释呢,第一个遇到这类案子的法官,他需要造法!

如果他把法律当成信仰, 那么他造法依据的原则和理性就会是公认的理性的源泉:一般的法律原则,这个法律当初立法的目的,哪一种解释会符合立法目的, 哪种会违背它。 等等。 无论如何, 他相信并依赖这些正常的解释渊源, 不考虑他得出的解释对他朋友私人利益可能造成的损失, 和他自己可能失去朋友的后果。 这就是对法律本身的“信仰”。 如果法官对法律的忠诚没达到信仰的程度, 他在造法时, 就会任意用权,因私心而损害法律体系将来的发展。


我想文中所指西方的倾向是另一种:教条地遵守先例。 有时候时代变了,社会的主要需求也变了,当法官解释问题依据的先例与法的精神本身,与基本精神信仰的原则本身都起了冲突, 那就应该重新思考了。法律的内涵与信仰的原则,也就是与圣经中成为人类理性公理的原则之间应该要协调起来。法官造出来的法才能反应出人类最好的理性。

我是这么理解伯尔曼的思想和他的话。

法律不是一套死的条文,而是人的精神信仰灌注其中的,永远处于不断完善过程当中的,一套人类理性文明的制度。

国内一些学者不很了解这些, 因为国内的判案程序,法官解释法律的方法和西方不大相同。做为法律同行,我到是很希望看到有人做些这方面的详细研究。

另外, 把法律当信仰的一个例子是苏格拉底案。 他是依照当时希腊雅典的法律经过500 人的陪审团投票表决有罪而被处以死刑的。 苏格拉底公开宣称那些当政的贵族无知。 他因为这样的言论触犯众怒而被当时的人们认为无理有罪。



大陆百姓 回复 悄悄话 这么大的智慧,6.4的时候愣是没把政权抓到手,太可惜了。
clinton-2007 回复 悄悄话 对谢先生知识渊博所震撼。谢先生您看过哈罗德8226;伯尔曼的著作吗?
你真的理解他"法律必须被信仰,否则它将形同虚设."的含义和原文吗?
看见你随后所写
"法律本身不是公正的、法律本身不是平等的。"
"法律是要被信仰的,不能因为法律不公正,就可以随意违背它。"
我真为您的大胆所震惊。这到底是哈罗德8226;伯尔曼的话还是你的高论,请你说明白。
元好问 回复 悄悄话 经历过64那段日子,现在想起来都根本谈不上什么"政治智慧". "政治智慧"首要是不失败保证成功. 那时不少"政治投机分子"心知肚明在干什么, 自以为要变天了, 后来自取其辱就不足为怪.
唵啊吽 回复 悄悄话 回复衡门之下的评论:"不知道你遇到的是什么人,我只知道,当年一个贫农告诉我,共产党政府征的税,比国民党多。
老毛死了,的确是有人公开流下了眼泪,不过私下呢?"
你知道那位贫农很厉害吗,他大概没听说过“只有屁无捐”的国民党通胀时期吧。都少人终身积蓄化为废纸。

改革开放前,中国基本是农业国家,我认识的人,包括我自己,都有亲戚朋友在农村生活。你遇到的贫农肯定是真的,不过肯定不代表所有中国农民。知道解放战争中为解放军做后勤的老百姓吗?他们用肩膀和双脚帮解放军打败美式装备的蒋介石。

三年灾害饿死人这事大家心里有数,在到时那种环境下,为什么中国社会没有大骚乱,那是因为没有特权阶层。中国说,不患贫而患不均。注意,三年灾害,天灾也好人祸也好,不是因为所谓“警察国家”来维持社会稳定的,是全国上下以前过的难关,没有特权阶层。

为什么人们现怀念毛泽东,因为现在有既得利益集团了。为什么现在有既得利益集团了呢,因为学习西方的运作了。要保护财产了,出现两极分化了。而且,现在也学习民主了。而民主政治是对利益集团妥协的政治。英国、日本现在保持皇室,一个世袭的社会特权阶层,应为民主政治是对皇室妥协的政治。美国保留奴隶制度,因为那是对奴隶主阶层妥协的政治。

看看奥巴马对待AIG奖金的处理,绝对民主法制程序,觉得痛斥那帮人的道德良心。但是,只是不奖金没收或者征税,这帮人的社会地位是没有触动的,他们依然是华尔街呼风唤雨支配大量资源和财富的利益集团。没收他们奖金不合法,就提高国会法案征税奖金90%的税,这是对华尔街利益集团的妥协,不是打到和推翻既得利益集团,即便知道这个利益集团是唯利是图没有良心的集团。

所以,学习西方民主,不要动不动就要中国推翻打到什么既得利益集团。六四更多的是反对腐败,反对既得利益集团。可是不知道妥协,民主政治没有学到家。
clinton-2007 回复 悄悄话 “法律信仰”论质疑

——兼谈《法律与宗教》



天津商业大学民商法学硕士生 刘畅







《法律与宗教》是根据伯尔曼1971年在波士顿大学罗威尔神学讲座所做的一系列讲座所整理出的演讲集。他提出西方现代正经历一场“整体性危机”,并指出这场“整体性危机”的原因在于法律与宗教的二元分离,因此倡导从法律与宗教的二元论回归到所谓“法律与宗教的再次有机统一”。被大家广为流传的 “法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”更是出自于该书。可以说,伯尔曼的《法律与宗教》是一部富于思想性、挑战性和预言性的论说。但是,由于东西方文化的差异性和对中国法治建设的迫切性,许多人将“法律信仰”生搬硬套到中国的本土文化之中,甚至倡导基于中国传统的“礼法”,促成“儒教”与“法律”的结合,进而如西方一样形成法律与宗教的“良性互动”。笔者认为这种“法律信仰”论是非常可笑并且危险的。

从某种意义上来说,伯尔曼的思想是从西方社会现实出发最后回归到西方社会,以解决法律与宗教二元论所导致的“宗教信仰”和“法律信仰”的丧失。他立足于西方的传统文化,按照“时间”的维度,对法律与宗教之间的联系及其相互影响进行了详尽的阐述,提出“法律与宗教是相辅相成的——法律赋予宗教以其社会性,宗教则给予法律以及精神方向和法律获得尊敬所需要的神圣性。在法律与宗教彼此分离的地方,法律很容易退化成为僵死的法条,宗教则易于变为狂信。”

纵观该书,我们可以很容易发现,伯尔曼的命题并非是论证法律规则必然或必然为社会公众所信仰,而是在传统自然法的理论基点上,呼吁重视法律与宗教或传统的内在联系,希望法律的世俗化不致进一步损毁其精神基础,并对宗教和传统的逐步失落给法律带来的正当性危机表现出深刻的忧虑。作者甚至严厉的批判了实证法把“法律变为僵死的教条”的做法。所谓法律信仰,不如说是对“法”的正义性的信仰。

反观当代中国,人们基于对《法律与宗教》的误读,对伯尔曼思想的误解,提炼出“法律信仰”论,甚至理所当然的将其引入当今的中国法治建设,认为这是“法律至上”的体现,是在中国建立起法律神圣性的进路。“法律信仰”论似乎已经从一种似是而非的误解发展成为一种思想体系。



“法”与“法律”的区别显而易见,前者是自然法意义下的正义,后者则抛开正义,着重对其实在性进行考察。东西方对于“法律”的理解也是存在差异的,正如梁治平教授在序言中所说的,“我们的法律并不是西方人惯常理解的那种,毋宁说,‘它们是法律,反倒简直是压制法律的东西’,它是执行道德的工具,是附加了刑罚的礼。这种道德化的法律与法律化的道德其实应叫做礼法。”在这种特殊的、有别于西方法律宗教传统下的本土文化中,我们所需要的,“不是综合,而是分析,不是克服二元论,而是破除一元论”。建立中国法律的权威性,而不是建立以“信仰”之名的法律迷信,更不能将这种“迷信”带入中国的法治建设。

倡导法律信仰的人往往将法律信仰和法律至上相混淆。法律至上不同于法律信仰,法律至上表现了法的权威,信仰与权威是两个不能相互推演概念(这由信仰与权威的内在规定性决定)。信仰不能作为权威而存在,权威也成不了信仰,法律称之为权威是因为它的强制性,而信仰并不通过强制形式完成。所以,法律不能被信仰是因为法律是权威。中国的法治现状和西方的法治现状存在根本差异,倡导“法律信仰”是将中国法治引入误区并带来危害,它转移了社会价值危机的视线并混淆了信仰与权威的界限,是一个不适合中国国情的理念。正如张永和教授所说,将一个在中国根本没有任何可操作性,哪怕就是在西方实际上都不可能存在操作性的理念引入中国并希望在中国得以生根是一时心血来潮的冲动和不理智的表现。

译者梁治平教授在序中说到:“伯尔曼的思想无可指责的,他毕竟不是在谈论中国的问题。”错误的在于“法律信仰”这一命题本身,可以说,它是中国学者对于伯尔曼思想的误解,而将这种误解引入当今中国的法治建设,更是对中国法治建设的误导。当务之急是破除所谓“法律信仰”论,立足中国国情推进法治建设。

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在缺少上下文和英文原文的情况下,无法了解Harold J. Berman关于“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”论述的原意。直觉感到在中国流传的这句话,可能和Harold J. Berman本人的原意有差别。

希望谢先生自己先搞清楚了,再引用。
衡门之下 回复 悄悄话 回复十万个怎么办的评论:
谁说“看来小日本的说法不错:中华民族是个劣等民族,应当从地球上抹去。”
谁说的谁就是屎!
衡门之下 回复 悄悄话 回复十万个怎么办的评论:
你丫就是个日本鬼子,先把你这泡屎冲走吧!
大江川 回复 悄悄话 回复衡门之下的评论:

回复唵啊吽的评论:
我没有下乡三同,可是我下过乡做过农民。
我没有在大跃进时修过水库,可是我拆过铁窗支,砸过锅去炼钢铁。
我不知道什么叫做“三农灾害”,不过我在60年吃过蔗渣和稻草磨成的粉。
不知道你遇到的是什么人,我只知道,当年一个贫农告诉我,共产党政府征的税,比国民党多。
老毛死了,的确是有人公开流下了眼泪,不过私下呢?

回复以上文字:
抗战胜利后,国共再度内战,原因很多,也是悲剧,却是现实。
国共双方都坚信自己能取胜,终诉诸于武力。
当时,也有组建联合政府的可能,却只是在理论上之可能。
谁能放着可能执掌政权而不顾,去侈谈啥民主与宪政呢?
现在,中国终于重回到中国人自己手中,这就很重要。

我不相信,国民党主政中国,就会诸事顺意。
当然,这假设也没任何意义。
不过,国民党在台湾也有过镇压,因为那时两岸都在非常时期,就是战时。

当然,人家毛泽东与蒋中正总体上都没有屈服美国压力。
我还是认为这两个中国人挺不简单。
衡门之下 回复 悄悄话 回复唵啊吽的评论:
我没有下乡三同,可是我下过乡做过农民。
我没有在大跃进时修过水库,可是我拆过铁窗支,砸过锅去炼钢铁。
我不知道什么叫做“三农灾害”,不过我在60年吃过蔗渣和稻草磨成的粉。
不知道你遇到的是什么人,我只知道,当年一个贫农告诉我,共产党政府征的税,比国民党多。
老毛死了,的确是有人公开流下了眼泪,不过私下呢?
杜撰 回复 悄悄话 “老万清华理工出身,办企业红火,他的政治智慧就是信仰了伯尔曼的信仰,而他的政治信仰当时在国内就犯了“滔天大罪”,那就是“试图行宪罪”。老万不但试图让朝野双方抛弃你死我活的斗争哲学,和平解决彼此分歧,而且竟然试图请求政府兑现宪法,按法律程序解决学运问题。”

这个说明了拿别人当傻瓜的,自己才是傻瓜。
大江川 回复 悄悄话 中国独立半个世纪以来,周边和外部压力一直存在,这使得从战争中出来的新中国每每带有战时政治色彩。外部压力适当或许可以促进中国发展,但那个作用是因为提醒中国人忧患意识,使得国人知道“亡我之心不死”不是虚言。这两年国外不顾历史事实力挺农奴制代表达赖已经给世界华人上来生动的一门课。对,中国法制还很不健全,但改善过程中总有更重要的事情在前边要做,那就是国家安全。

回复以上评论:
即使现在,中国已经进步很多,但是依然够不上世界列强。
换言之,西方列强依然存在,中国的体格依然没有全面恢复,还存在极大的危机。这危机主要是外部世界,因为,美,俄,日,印,欧,甚至亚,并不乐见中国崛起。
而中国近30年的崛起,恰好也是邓先生们抓住了机遇,这机遇,就是美苏两强冷战,逼迫苏俄改道解体重组,无法顾及打压中国。
否则,中国也无法改革。
在列强们的眼里,中国富强,就是错误。无论你施行的是何种政治。
因为,世界并不乐见中国富强。
以前,列强打你没商量。
现在,因为中国结束分裂与动乱,是统一的大国,列强们不敢轻举妄动,但从没有放弃封杀中国。
中国的事情与此现实密切相关。
大师们在给中国开药方时,应想到这事。
大江川 回复 悄悄话 关于毛泽东,又是一个很大的主题。
人们对他爱恨情仇,要讨论就要打起来。

对毛泽东现象要理性地讨论,既要从个人感情出发,也要看到民族利益。
人们把毛泽东放在大历史与世界格局中去看,将有另外的发现。
如果,与毛泽东有杀父之仇,或者因为他主导了文革,及饿死了很多人。。。自己身受其害,而恨他,也无可非议,但是,人们还是应该多读读他,多了解些他。

毛泽东属于中国。
毛泽东也属于世界。
近现代的中国人曾拥有过毛泽东。
说砸烂就恁容易砸烂他?
题目太大。。。
大江川 回复 悄悄话 回复唵啊吽的评论:

拜读先生回帖!
基本同意!
唵啊吽 回复 悄悄话 回复衡门之下的评论:

我下乡三同。户主生活很艰苦。给户主一块洗衣皂户主就很高兴,他们难得用到肥皂。

她可是大跃进时修过水库的,也是经历过三农灾害的。农民。中国农民。生活很苦的中国农民。毛泽东逝世时哭了。

方励之在上海搞自由主义的时候,政府还没有说什么的时候,我在一个理发店,给我理发到是一个个体户,我问他怎么想,他说的原话我不记得了,大意是不想折腾。

或许我接触的都不是精英吧。
衡门之下 回复 悄悄话 回复唵啊吽的评论:
有些话挺有道理。
不过你说:“正如中国人民不怪毛泽东一样”,你究竟是睁眼说瞎话还是无知?
唵啊吽 回复 悄悄话 "老万的政治智慧在于,他二十年前就要求人大审查戒严令是否违宪,直至今天,中国人还拥有要求人大对国务院1989年的戒严令进行违宪审查的权利。可是,这个权利由于中国的经济发展和经济危机,整体中国人把它忘记,放在箩筐里,至今没有使用"。

这篇文章写得不错。我挺敬佩万先生,也敬佩孙大午先生。但是,我们在海外也要有政治智慧。既然知道由于经济发展和经济危机人们把这个权利忘了了,就应该了解到施加外部压力对中国的法制进步只能是适得其反。如果当年天安门没有香港资金流入,或许事情完全不会发展到这种地步。

试想,如果纽约地铁工人罢工,国外有资金流入可以无限延长罢工时间,让纽约地铁交通秩序瘫痪两个月时间,这种集会自由会有什么后果?而且要求弹劾总统,大家知道,弹劾总统法律程序世界也得一年半载,那就罢工一年半载,不成功不罢休,结果会如何?

中国独立半个世纪以来,周边和外部压力一直存在,这使得从战争中出来的新中国每每带有战时政治色彩。外部压力适当或许可以促进中国发展,但那个作用是因为提醒中国人忧患意识,使得国人知道“亡我之心不死”不是虚言。这两年国外不顾历史事实力挺农奴制代表达赖已经给世界华人上来生动的一门课。对,中国法制还很不健全,但改善过程中总有更重要的事情在前边要做,那就是国家安全。

八国联军占领北京后没有要求中国建立民主议会制度,而是要求割地赔款。中国终于独立了,他们才以民主制度的标准说中国这也不是那也不是。中国人不傻,知道中国有很多不是,更知道指望外国势力来做中国人民的主就不可能有真正的民主。

美国制度堪称世界最好的制度了,其宪法也堪法制的楷模了,但是,宪法诞生后美国还有维持了百年的奴隶制。

什么是海外促进中国民主法制的政治智慧呢?要在肯定中国进步的前提下介绍国外民主法制的经验,而不是制造和渲染中国与世界的格格不入和对立对抗。那样对中国、对世界、对人类都不是好事。

听听中国的国歌,那是二战反法西斯的战歌。中国先政权不是好政权,但是,是中国历史上最好的政权。正如美国人知道民主不是好制度,而只是所有不好制度中较好的制度而已。这是美国民主制度的合法性,也是中国现政权的合法性。

政治家和理想主义不同的地方,在于可以运作和实现。林肯可以废除奴隶制,不是说杰弗逊等美国国父一代政治家就没有政治智慧了,他们那时候作为人类伟大的政治家那个实现的就是确立了三权分类和一个经久不衰的宪法,他们无法立即废除奴隶制。同样,毛泽东是伟大的政治家,就是让中国人民站其来了,走出了百年屈辱。还有很多事情没有实现,不表明毛泽东不是伟大的政治家,正如美国奴隶制延续了百年不表明华盛顿、杰弗逊、托马斯等不是伟大政治家一样。

挥手兄说:“现在国内领导层已经没有政治智慧,只有政治投机和政治利益了。”就有如说华盛顿和杰弗逊没有政治智慧了,只有奴隶主利益了。两百年前美国独立是比国内人权更重要的政治,现在中国独立一样是比中国国内人权更重要的政治。再唱一唱国歌,想想日本统治下中国人民的人权何在,就知道中国政治为什么法制还迟迟不起步,钓鱼岛还有浪,还有人拜供这战犯灵牌的神社,中国的政治那头重?中国人心里清楚得很。

战争政治必然会损害公民权利,布什政权下反恐战争中侵害多少人权,美国人民不怪布什,国家危机优先。正如中国人民不怪毛泽东一样。




大江川 回复 悄悄话 西方法治社会正是基于这种信仰,法律才成为了约束权力、保护权利的重要力量。在西方历史的发展中,也正是基于这种信仰,人们形成了这样的共识:国王只有按照法律行事才是符合正义的,不遵守法律就是践踏正义,违背了上帝的目的,故而也就失去了人民拥戴的基础。

回复以上文字:
法律制定出来,要能施行。
法律必要独立。
权力制约,这是常识。
美式的政治,立法,司法,执法相对独立。
这还不算,它又要宪法,大法官,多党政治,陪审团制度,新闻制度。。。配套。
这还不算,它有极其强大的财政,极其成熟的国家机器,极其高的国民知识水准,普遍的宗教信仰。。。
这可能是现存人类最为先进,精确的政体。
人们看到美国玩得挺好,也想马上嫁接给中国,就是好心,也非好主意。

国家,社会,就像人,有发育过程,无法多快好省。
但是,中国到底啥体格呢?
吃下这些西药,就能好?
好不好,倒另说,一了百了也说不定,万先生能收拾残局!

可能万先生们心里更清楚。

大江川 回复 悄悄话 国际著名法学家哈罗德8226;伯尔曼(Harold J. Berman,1918-2007)有一句名言:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”许多人都知道这句话,都认同这句话。

回复以上文字。
法律不光被信仰,法律必须被合法制定,再公正施行,而且,必须有可能操作性,不然,还是白费!
啥样的社会就有啥样的法律,当然,普世价值是存在的。
国家体格——是政治学概念,我提出的。

人们在争论这些时,必涉及暴力,暴力,必引发动乱,动乱是小事,战乱是大事。
当国家还不具备那种体格时,你用那种药,岂不有害无益。
介绍新药,也倒无妨,不是假药就好。
另外,现今中国执政者知道西式价值观,西式药方的人也不少了,应该大师倍出,人家都是白痴?
大江川 回复 悄悄话 我相信所有伟大的政治家,政客,政治人,政治发烧友,普通百姓们所鼓吹,索要的清明的政治。

我也觉得政治之高深莫测,极其专业。

实施起来,并非容易,要天时地利人合。

我相信大师们给中国开出的灵丹妙药,但是,大师们要注意中国的体格。药,是吃进病人肚里去了,而非医师自己肚里。

我至今也较比相信像毛泽东与邓小平这样的大师们。
TZMAN 回复 悄悄话 写得不错。顺便提一声,18日还是巴黎公社纪念日呢!
挥一挥手 回复 悄悄话 好文!现在国内领导层已经没有政治智慧,只有政治投机和政治利益了。
人类拯救计划 回复 悄悄话 什么是上帝?什么是法律?请告诉我好吗?

既然你相信你了解的民主,别删我的跟帖。
sailingboat 回复 悄悄话 违宪审查能够做起来, 得感谢孙志刚, 他用生命证明了这个制度的必要性。

这样的进步代价太大,靠知识分子和官僚们的理性为什么就不能推动进步呢。感叹像万先生这样正直的人太少, 我敬佩他!
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