又要制定反歧视规定

又要制定反歧视规定

                                        2005年2月6日

何必

4日，劳动与社会保障部部长郑斯林在接受采访时说，国家拟制定防止性别歧视的具体规定……（略。）

劳社部长在公开场合里，再一次强调了对于就业领域里的歧视现象的否定态度，并且也表示准备通过制度建设方式，来解决这一社会问题。

而通过建立规章制度来确保就业者的基本权利，却在不久前有着同样来自官方的另一种声音。2004年10月13日《法制日报》报道，此前，国家认监委有关负责人指出目前在中国不宜推行SA8000认证。截止到2004年2月，全球只有354家企业获得认证，其中中国企业54家。SA8000的影响远非媒体宣传的那样广泛，通过SA8000认证也不能完全说明企业就履行了社会责任。中国在保护用工条件、规定劳工标准、保护劳工权益等方面已经建立了相对比较完善的法律法规体系和制度。由于中国劳动密集型企业在普遍执行劳动法的同时，因区域差异的原因，一些企业的工作环境及条件还有待改善。因此盲目宣传企业实施SA8000认证，会给中国劳动密集型产业增加更多的困难。经济发达国家采购商们制定的企业社会责任守则，包括SAI制定的SA8000标准所规定的一些要素，有些我们可以认同，有些则不能认同。如SA8000标准中涉及的结社自由及集体谈判权利、歧视等要素绝不是简单的企业社会责任问题。中国企业需要承诺的社会责任要结合中国的实际情况来确定。对于企业社会责任认证问题，我们应结合国情，按照政府引导、妥善应对、稳步推进、和谐发展的原则开展工作。我们要认真研究SA8000中的合理成分，提出中国企业应当承诺的社会责任的基本要素，尽快制定中国的企业社会责任标准或技术规范，并作为企业社会责任自我评价和第三方评价的依据。

1997年，美国一家非政府组织“社会责任国际”（Social Accountability International，简称SAI）咨询委员会起草了一份社会责任标准，即“SA8000”，并以此为评价依据开展认证活动。SA8000是以国际劳工组织ILO和联合国的13个公约为依据制定的，所规定的社会责任内容包括：童工、强迫劳动、健康与安全、结社自由及集体谈判权利、歧视、惩戒性措施、工作时间、报酬和管理系统九个方面，主要是解决生产链/供应链的内部劳资问题。美国的国家标准化组织(ANSI)尚未承认SA8000标准。

从认监委有关负责人的言辞里，说来说去，无非是透露出一个信息：中国有自己的劳动法，在这方面是不能盲目与国际接轨的。特别是SA8000里涉及到的结社自由、集体谈判权利、歧视等要素，绝不是简单的企业社会责任问题。

显然，劳社部长谈及歧视问题，与认监委所涉及的是一码事。既然歧视等问题并非简单的企业问题，而是关乎更为关键，碍你劳社部长什么事？这本身就已经超出了劳动关系的调整界限，凭什么劳社部长就能够说三道四？

那么，类似结社自由、集体谈判权利、歧视等，究竟是什么性质的问题呢？认监委有关负责人语焉不详。

在中国热衷于在类似酒店中午12点前结帐、银行卡收费、电话月租费、汽车价格等方面，都是打着与国际接轨旗号，至少是从国际上找出符合自己行业、部门做法或取向的事例来撑门面，而在类似执行SA8000这种保护劳动者权益的国际性约定面前，就要拿出中国国情的挡箭牌，而拿不当劳动行为不当回事。

感情，这国际惯例和中国国情都是快遮羞布，想怎么用就怎么用，主要而关键还是看是否对自己的行业部门有利。而这种“有利”，是以与之相关的利益当事人权益受到侵害为前提和基础的，换句话说，当权力部门口口声声嚷嚷着与国际接轨或是要看中国国情时，注定是又要干对自己有利而对弱势群体有害的事情了。

在国际上，“不当劳动行为”又被称为“不公正劳工措施”，作为劳动法律的概念，它主要是指雇主凭借其经济上的优势地位，以违反劳动法律原则的手段来对抗工会的措施或行为。目前，国际劳动法学界公认的“不当行为”主要是指“差别待遇”，包括经济上的差别待遇，如解雇、停职、调动、减薪、降职、停止升迁等；精神上的差别待遇，指雇主在工作过程中给予工作原因之外的精神压力或负担；工会活动上的差别待遇，是指虽然不影响个人的利益，但却影响工会活动的行为，如以平调甚至提升工会干部来影响和干扰工会活动的行为。此外，雇主拒绝集体谈判、控制和干涉工会等行为，也都被认定为“不当劳动行为”。如何区别雇主的正常管理与“不当劳动行为”，各国的法律规定虽各有不同，但一般来说，只要老板的行为客观上影响了工会“顺利实现团体交涉”，即可以被劳动仲裁部门或法庭推定他的行为属于“不当劳动行为”而被责令停止、恢复原状，直至更严厉的处罚。

而在我们这里，结社自由、罢工、集体谈判权利等现象，在基本法里也被取消，遑论劳动法。针对时下坊间对于这几种公民权利的讨论乃至呼吁，最高党政部门以及全国人大常委会并没有什么回应。

说到歧视，这个春节终于实现了大陆还台湾两地直航，而从宣传上得知，航班上台胞的待遇要享受“副总理级”。真不知道，这种宣传居心何在，是给当局添彩还是抹黑。随便一个台胞，只要等上了这些飞机，就可以俨然成为大陆的副总理级别的人物，领略权力的风光，而大陆无论是谁，哪怕是省市区级领导干部，要想越级享受，在等级森严的官僚体制下，当然有僭越成份而要冒着极大的政治乃至其他风险。

就这么个航班还如此，更不用说其他方面了。在比比皆是的官本位现象的社会环境里，个人的权利要让位于个人所具有的社会地位所附带的权势力量，这种条件下，以人为本充其量不过是纸上谈兵而已；而平等，无论是在法律上还是在具体的像就业领域中，则更是一枕黄粱。

认监委有关负责人强调，中国在保护用工条件、规定劳工标准、保护劳工权益等方面已经建立了相对比较完善的法律法规体系和制度。可实际情形又如何呢？全国律师协会劳动法专业委员会主任姜俊禄律师指出劳动法目前存在十大缺陷，首先，赋予地方过大的权力，造成劳动法适用中的省级冲突；其次，没有对集体合同制度给予足够的重视；第三，对企业经济裁员标准过于苛刻；第四，劳动合同终止情况下的经济补偿规定不合理，特别是对于劳动合同终止情形下用人单位支付经济补偿金的义务没有规定，造成劳动合同短期化现象普遍；第五，劳动争议处理环节过多，劳动法设计的仲裁、诉讼程序对于劳动关系双方当事人是讼累；第六，涉外劳动关系存在法律适用空白；第七，没有对企业兼并收购过程中的劳动关系变化给予规定；第八，对于劳动仲裁和监查制度安排没有涉及；第九，没有考虑劳动者的差别性，从世界劳动法历史看，劳动法一般侧重保护产业工人，管理人员和技术人员并不是劳动法的保护重点；第十，没有考虑行业的特点和中小企业的特殊性。

其他劳动法方面的人士也早就对劳动法本身的问题进行过多次口诛笔伐。

……

而这部国家级大法，却耐人寻味地将占人口总数2/3的中国农民排除在调整范围之外，而且对于那些灵活就业的小时工、自由职业者等统统排斥在外。如果说，一部国家级大法的调整范围只局限于总人口的1/4，而将另外近3/4的人口摈弃出法律保护的圈子，这样的法律本身的合法性当然是值得怀疑的。

也就是说，这种“相对完善的法律法规体系与制度”本身就有着将劳动者分门别类看人下菜碟的成色，依照着这么样已经“相对完善”的法律，劳动者还能奢望什么公平的劳动关系？

在劳动争议仲裁与法庭审判上，笔者也曾经全程领略过光天化日之下的不公，看到执法者在企业与劳动者双方之间非常明显的倾向性，以及对于法律应用本身的开玩笑。“法不在立，而在必定”。这句由意大利法理学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中提出的法律格言。但在中国的法律实践当中，却远远不是这么回事。

就这么看，无论就业歧视现象是否被纳入法律法规体系与制度当中去，都只不过是一种立法、司法和行政过程的官样文章。