“打飞机”、“口淫”是否属于刑法意义上“卖淫”（反思与批判）

01

司法解释起草人的学理解读

司法解释起草人撰写《涉卖淫刑案解释的理解与适用》，文章指出：

关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，争议最大的是提供手淫等非进入式而是接触式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫？起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见。

公安部曾经于2001年2月18日作出公复字[2001]4号的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》。该批复称：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。这一批复能否作为认定刑法意义上卖淫概念的依据？

我们认为，刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释。但是，司法实践中应当明确如下几点：

（一）司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。（笔者备注：基于“法官不得拒绝裁判”原则）。

（二）行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念；违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。公安部的批复依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。

行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。

因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。

（三）在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。

这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同。在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。

（四）待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。

来源：

1、《人民司法（应用）》2017年第25期

2、《刑事审判参考》第115集（法律出版社2019年5月第一版）

作者 ：周峰，党建军，陆建红，杨华

单位：最高人民法院。

02

对主笔法官《理解与适用》观点的再批判

提炼汇总《涉卖淫刑案理解与适用》核心观点：

1、“打飞机”（手淫）+乳交（胸推）+臀推=“非进入式的性活动”≠刑法意义上的“卖淫”。只能给予行政处罚，笔者对此完全认同，并坚持以此作为辩护支撑点。

2、肛交（“鸡奸”）+口交=“一方生殖器进入另一方的体内”=“进入式的性活动”=刑法意义上的“卖淫”。

对此笔者存在异议，具体阐述如下：

进入式性活动，是最高院4名主笔法官个人创设的一个新词语，并明确其含义是指一方生殖器进入另一方的体内，试图把刑法上的卖淫概念扩大解释为包括除性交之外的肛交、口交等进入式的性行为。但是，肛交、口交本身也没有明确的法律定义和行业标准。

一、从犯罪社会学的角度解读，异性之间的肛交、口交不必然意味着就一定存在一方生殖器进入另一方的体内，比如一部分温泉SPA会所女技师以果冻、跳跳糖、电动跳蛋、特别是采用杜蕾斯套在手指上、并涂抹润滑剂等方式插入男性肛门来提供情色服务。此外，男技师（“鸭子”）为女客人提供“手淫”、“吹箫”服务（即舔阴），是否属于刑法上的“口交”也是存疑的。

这些现实存在的情色服务，虽属于主笔法官所定义的“进入式的性活动”，即进入人体相对闭合的器官，但均不能据此认定为“口交、肛交”，故也不成立刑法意义上的“卖淫”。

二、主笔法官已清晰认识到：非进入式的色情服务能否认定为刑法意义上的卖淫，“待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定”。

换言之，最高人民法院也认为自己是无权对刑法意义上的”卖淫“作出定义的，但是随后起草人又自我授权将卖淫的概念扩大解释为包括”其他非性交的进入式性活动”，这是否属于自相矛盾式的类推解释仍值得商榷。法律逻辑学上讲，每一个人发表意见、作出学理解释，都要完成自身逻辑闭合。

三、最高院认为口交、肛交等进入式性行为均可引起性病的传播，所以才将其列入卖淫的具体方式。但是，依据《涉卖淫刑案解释》第十二条对此已作出明文规定。即：明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的，依照刑法第360条的规定，以传播性病罪定罪，从重处罚。

故不能因为口交、肛交存在传播性病的风险，就认定其属于刑法意义上的卖淫，二者之间不具有必然的关联性，更为关键的是：传播性病不属于组织、容留、介绍、协助组织卖淫罪的犯罪要件，就不是危害后果、也不是侵害的法益。再比如：接吻有可能导致新冠传染的风险，但你不能动用刑法规定“非婚接吻”就涉嫌妨害传染病防治罪。话糙理不糙，在法律逻辑上就是如此。

四、既然都是学理解读，本就不应该有高低贵贱之别。最高人民法院的主笔法官也是人，是人就难免有可能存在错误，对此，笔者建议法律人应坚持独立思考和批判性吸收：

刑法典和全国人大常委会的立法解释均没有对“卖淫”作出定义，最高院也认为应当严格遵守《刑法》第三条规定的罪刑法定原则，即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

故，现阶段不宜将异性之间的“口交”服务，认定为刑法上的卖淫。

诚如胡云腾大法官所言：“多年前，最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。”（参见《胡云腾谈谦抑原则在办案中的运用》）

03

既往已生效的司法案例认定“口淫”不属于卖淫，部分人民检察院认为：直接以将“口淫”入刑违反罪刑法定原则为由作出绝对不起诉决定。

1、福建省龙岩市武平县人民检察院组织卖淫罪（绝对）不起诉决定书（武检刑不诉〔2021〕29号）

经本院依法审查查明：2019年11月3日起，为牟取利益，被不起诉人周某某组织王某甲、杨某某等人招募了女技师在十六楼的休闲中心提供288元的“手交”服务、468元的“口交”服务。2019年12月23日，平川派出所民警接群众匿名举报后，对该休闲中心16楼进行现场冲击，并现场查获女技师王某乙、叶某某、黎某某以及相应被服务的刘某某、石某某、连某某，并查获记录技师提供色情服务的记录本。经统计，至案发，该十六楼的休闲中心安排女技师至少为23人提供“手交”服务、为139人提供“口交”服务。

本院认为，目前刑法、立法解释、司法解释均没有对卖淫的含义作出解释，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。因此本案中涉及的“手交”、“口交”行为不宜认定为刑法意义上的卖淫行为，周某某的行为不认为是犯罪。依照《刑事诉讼法》第177条第一款的规定，决定对周某某不起诉。

2、还是龙岩市，上杭县人民检察院杭检诉刑不诉〔2020〕13号不起诉决定书：

经本院依法审查查明：

2017年5月，袁某某、邓某甲、邓某乙、曾某甲共同出资在上杭县经营“金榜足浴会所”，邓某丙是工商登记的经营者。2018年5、6月间，被不起诉人黄某某与邓某甲、邓某乙、闵某某、张某甲等人商量，决定会所增加女技师为到会所消费的男客人提供“口交”等服务。后被不起诉人黄某某担任该会所的店长，负责会所日常事务管理。“金榜足浴会所”组织女技师为到会所消费的男客人提供“口交”等服务，从中牟利，并于2018年12月28日晚被公安机关查获。

本院认为，目前尚无法律规定“口交”为卖淫行为，根据罪行法定原则，法无明文规定不为罪，黄某某的行为不认为是犯罪，依照《刑事诉讼法》第177条第一款的规定，决定对黄某某不起诉。

3、珠海市斗门区人民检察院方某某介绍卖淫案的不起诉决定书，珠斗检公诉科刑不诉〔2019〕34号

2018年6月以来，位于珠海市斗门区**足浴按摩中心，有向男客人提供编号为F、F6、F8、F5、F3的按摩服务项目，这些按摩服务项目中有“打飞机”“波推”“口交”等色情服务，女技师在收费中提成约50%。被不起诉人方某某是**足浴按摩中心股东，并拥15%的股份，负责日常管理工作，包括人员招聘、管理、客户接待、按摩服务项目介绍等。2018年6月11日23时许，民警在**足浴按摩中心内抓获方某某、秦某某等涉案人员，查获消费服务项目清单及结账单据等相关书证。

本院认为，传统刑法意义上的卖淫是指卖淫人员为获取金钱或者财物以及其他利益，与不特定的人发生性关系的行为。对于提供“口交”“手淫”“胸推”等色情服务的行为，在现行法律和司法解释未作出明确的规定情况下，应遵循罪刑法定原则和刑法的谦抑精神，不宜认定为刑法上的卖淫行为，而应依照相关的行政法规予以处罚。故被不起诉人方某某的行为不构成犯罪。根据《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对方某某不起诉。

04

必要的延伸

1、在组织卖淫、协助组织卖淫犯罪的前提下，非法获利是指全部嫖资；犯罪所得是指扣除卖淫人员分成后行为人实际获得的嫖资；卖淫人员获得的分成系其个人违法所得，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴。换言之，组织卖淫、协助组织卖淫犯罪中的犯罪所得指行为人实际获得的扣除卖淫人员分成后的嫖资。

2、在一起组织卖淫、协助组织卖淫案，具体的犯罪对象包含组织女技师提供“打飞机”、口交、“敲大背”(即发生性关系)不等价位的色情服务，应当将单纯提供“打飞机”（即手淫）、口交（口淫）的违法所得从犯罪所得中扣除。换言之公安机关可以基于行政违法予以没收，但不能作为犯罪所得数额。

3、关于组织男性从事同性性交易（肛交），是否成立组织卖淫罪？

刑法所规定的“卖淫”，其本质特征在于：以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是异性卖淫还是同性卖淫，均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。从此角度看，将同性卖淫归入“卖淫”范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而是完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。

——参见：《刑事审判参考》第303号南京李宁组织卖淫案（总第38辑），案号：（2004）宁刑终第122号。

故，组织卖淫罪的犯罪对象“他人”，“他人”主要指妇女，但同时还包括男性。有人认为组织卖淫罪的犯罪对象不包括男性，显然不符合立法原意，而且在实践中一些地方已出现了男子卖淫的现象，国外多数立法也不排斥男性可以成为卖淫者。

——摘自《刑法[分则]及配套规定新释新解（下）》，张军著，人民法院出版社2013年

卖淫之“淫”不只囿于男女性交，还应包括同性的带有生殖器官接触内容（一方或双方）的其他淫乱行为，其中最为典型的方式就是肛交（即“鸡奸”）。因此，组织同性卖淫也可构成组织卖淫罪。

——摘自《刑法罪名精释（下）》，周道鸾著，人民法院出版社2013年

05

最后的强调

1、公安部、国务院法制办法相关文件中对“卖淫”的规定，属于行政处罚、行政诉讼的依据，但不能作为认定犯罪的依据。换言之，针对“打飞机”、口交、乳交、臀推等均可以给予行政处罚，包括针对组织、容留者以及卖淫嫖娼人员给予行政拘留、吊销《特种行业经营许可证》、没收违法所得、罚款等。即口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。

2、异性之间的口交（口淫），基于罪行法定和刑法的谦抑性原则，不宜认定为刑法上卖淫。

3、组织、介绍“男男”同性之间提供有偿“肛交”服务的，可以认定为刑法意义上的“卖淫”。

附：浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭《关于执行刑法若干问题的具体意见 (三)》(浙高法刑〔2000〕3号)第 11条之规定,“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的‘卖淫’,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。”

以上仅代表付士峰律师本人观点，供读者参考。（ZT）