钱跃君：职业生活中的性骚扰问题

妇女走出家庭、进入职业，是欧美六八学运后出现的新现象。但妇女在职业中却经常受到同事或上司的性骚扰，而事实存在的性骚扰现象，还很难直接套上刑法中的强奸罪，这给欧美法学界带来了理论上和实践上的困惑。经历半个世纪女权运动的抗争，半个世纪各国议会政府的讨论，半个世纪法庭的审理，现在才逐步形成了一些共识，积累了一些经验与法规。

图一、2020年6月德国威尔茨堡中学生发起签名和集会，

杜绝人们在网上给中学生传播黄色图文，对女学生性骚扰。

*** 日常生活中的性行为和性侵犯 ***

谈到性行为，许多人就会想入非非，其实这样有意思的问题还没有人仔细研究过，至少欧洲人对性行为的理解就不完全等同于中国人。如果我以跳交谊舞为例子，发现要谈清这个问题，还必须从生理学、心理学和社会学角度出发，然后才能引出法学中对性行为的定义。

图二、跳交易舞是否隐含了性行为？

从生理学角度，就要看双方或单方在跳舞时，是否有性冲动和性欲望，如心脏跳动加速，甚至男性的勃起和女性的分泌。如果没有，就不存在性问题。如果有，限于环境你可以用理性来克制自己性冲动的外在表现，但这已经是一种性行为——动物没有理性，街上的公狗见到母狗马上就会冲上去。

从心理学角度，就要看双方是否意识到在与一位可能引起你性欲望的人在跳舞，甚至双方在跳舞时就已经各自带有性意图。而且这种性意图，不一定要亲自参加跳舞，坐在边上观摩的第三者，甚至只是在电视、录像里观看而想入非非，就已经参与了性活动。就如《圣经•新约》中所述，如果你见到一位女子就起了“邪念”，你就已经与那位女子发生性关系了。

从社会学角度，任何人的行为都同时对社会产生了影响，整个社会也通过社会观念而影响到每一位社会成员。所以，判断一个人是否发生了性行为，是随着社会观念的改变而改变。1930年代的美国还禁止电影中出现长时间接吻或坐在床边的镜头，今日这样的镜头几乎进入了儿童影片。但大城市中已经认为不属于性行为的交谊舞，并不意味着在偏远的农村也是这样认为。

所以，法学上对性行为的定义，以生理学与心理学为基础，例如中国以前刑法中对直接的性交才算强奸罪，对女性的“猥亵”归为流氓罪。而欧洲从生理学出发，只要碰到女性生理上的性敏感部位，就构成性侵犯罪，以至判例中一个人在拥挤的人群中偷了一位女性的东西，结果被判偷窃罪加性侵犯罪。

当然，法律的背后是政治，政治的背后是社会，法学上还是更多援用社会学上对性行为的理解。例如，谁在不满18岁的青少年面前作性行为（包括父母在自己孩子面前），或给青少年看性书刊，就构成犯罪，而不论该青少年、就其年龄来说是否已经有了性意识。

德国过去的刑法中，对妇女性侵犯只有“强奸罪”，没有诸如“猥褻罪”“流氓罪”。而且门槛较高，不是所有性侵害女性的都能构成强奸罪。

一、根据刑法§184h Nr.1 StGB，刑法中定义的“性行为”，必须达到“明显”（erheblich/ significant）的程度。根据现有判例，例如受害者穿着衣服、犯罪者只是从衣服外抚摸受害者身体（Grapschen/grab），就不构成“明显”，从而不构成“强奸”。即性行为必须直接触及到肉体。按照现有判例，如口吻或舌吻（吻脸颊或拥抱不算），抚摸胸部、臀部或两腿之间（抚摸头或头发不算），就被确认为“性行为”。

二、根据德国刑法§177 I StGB，犯罪者是以暴力、或以有伤身体甚至生命的威胁、或以其它威胁手段来实现对受害者的性行为，才是强奸。也就是说，如果对某女性性侵害时，该妇女没有反抗，就不构成强奸罪！

2015/2016年除夕夜，正在看焰火的科隆广场上，许多外国男子成群集队地性侵德国女子，引起德国社会的震惊，一定要严惩秉事者。许多性侵者被捕，但严格按照上述的德国刑法，他们都不构成“强奸罪”，因为他们性侵时，确实从外部触摸到了女性的性敏感部位，那些女性一惊，马上躲避，性侵者也逃之夭夭。在常人看来已经是强奸，但由于纳粹德国的教训，德国刑法中没有普适条例“如果违背道德的行为为犯罪”，所有定罪都必须在刑法文字上有明确的定义，而对强奸罪的定义，就必须同时符合“性行为”和“强制”两点——有些媒体不了解德国刑法，误传德国不追究这次难民性侵的强奸罪。

图三、2015/2016年欢欣的除夕夜，结果导致整整一年

德国对接受难民和妇女保护的全社会争议

根据2014年刑事案国家统计局统计，约62%的强奸案就发生在自己直接的亲戚或朋友中。所以女方在报案时，经常还要考虑自己的家庭、声誉、亲友关系等一系列问题，以致实际上只有约15%的强奸案过后真的去报案。就这样，德国2014年全年也有12742名报案的性侵受害者，其中11850女性。据巴伐利亚内政部统计，那些报案都相当真实，妇女虚假报案的比例不足8%。但经过法庭的上述这些过高的栏槛，结果只有其中的8.4%案件被确认为强奸罪，强奸者被判刑。

其实，早在2011年5月，欧洲就讨论并通过了抵制对妇女施暴和家庭暴力的《伊斯坦堡公约》，那是一个全面保护妇女权利的欧洲公约。该公约第36款明确表示：签署国要通过立法，严惩任何不是出于自愿的性行为——当时的口号：“不”就是“不”（No means no）！违背妇女意愿的性行为就是犯罪，哪里需要这么复杂的法律权衡？

该公约于2014年8月1日生效，迄今有39个欧洲国家签署，其中21个国家据此修改本国刑法，并获得议会确认，甚至保护妇女较弱的土耳其都早早签署、并议会通过了。而德国是最早的签署国，却拖延迄今还没有修改刑法，即该公约在德国尚未生效。而恰恰在这期间，发生了科隆除夕夜事件。

这次科隆案民愤难平，但确实是德国刑法把强奸罪的门槛搞得太高，所以德国议会匆匆讨论修改法律。2016年4月28日，当时的德国司法部长（现任的外交部长）马斯（H.Maas）向德国议会递交了刑法修改草案，即受害者要向法庭陈述，她当时为什么没有极力抵抗，例如是没有防备地被人突然袭击。这样侵害者才能构成强奸罪。对此妇女组织强烈不满，应当要法庭去确认施暴者的犯罪行为，而不是本末倒置地要求受害者递交是否反抗的证据。最后，刑法修改还是严格按照《伊斯坦堡公约》：违背妇女意愿的任何性侵犯都构成犯罪。

在2016年11月10日通过的这份新法中，将性侵犯分成了三个等级：性攻击（Uebergriff/Attack），性胁迫（Noetigung/coercion），强奸（Vergewaltigung/rape）——科隆除夕夜发生的现象，就属于“性攻击”，可判处有期徒刑半年到五年。只是这样的刑法修改，不能追朔用在已经发生的科隆除夕夜的群体性侵案上了。

当然，本文重点讨论的是，没有构成直接“性行为”、即很难直接援用刑法强奸罪的性骚扰，但日常生活中、尤其在职业中和学校中却经常发生。

图四、妇女组图：怜悯（Groupe de femmes: la pitié (Piéta)），

法国立体派画家L.F.L.Survage绘

*** 性骚扰现象 ***
（Sexual Belaestigung/harassment）

— 酒店女跑堂安雅，当她托着酒盘从拥挤的男顾客中走过时，被人玩笑地拉一下裙子，拍一下屁股；
— 女警察多莉斯在职业实习时，教官与她夜里执行任务，到了僻静地方教官就设法吻她；
— 盛夏，安娜穿着体恤衫参加会议，主持人开玩笑地说：男同事们，你们可以把衣服脱掉，安娜当然也可以；
— 艾娃去同事办公室，门上张贴着女性裸体照片，同事的桌上有意、无意地放着性爱画报，她看到这些就很别扭；
— 护士莉娜去病房为病人换被套、送饭或量体温，男病人经常会抚摸一下她的手；
— 店员琳达因为拒绝店老板的性要求，结果被店老板以工作不认真而开除……

一个著名的案例：1980年代初，一位德国绿党女议员被另一位绿党男议员抚摸了一下胸脯，轰动新闻界。绿党强烈要求立法彻底杜绝这样的性骚扰。在绿党的倡议下，德国议会立即委托一家研究所作德国性骚扰情况统计（1984年）。据问卷统计，全德25%的工作妇女（另资料称30%）曾受到过性骚扰，很多是她们的同事和上司。在拒绝这些性骚扰的妇女中，有25%此后在工作上受到刁难甚至被解雇。7%的妇女因此已经离开了原职业，1/9的妇女（90万）打算主动或被动地离开。

图五、欧洲议会绿党发起保护妇女不受性骚扰的

“#MeTooEU”活动，议员Reintke在发言。

甚至到2017年，多位欧洲议会议员在议会内外发起了保护妇女不受性骚扰的活动“#metooEU”（我也受到性骚扰）。欧洲议会绿党党团的妇女发言人Terry Reintke在欧洲议会发言中坦诚，她自己就受到过性骚扰，许多女议员都声援她。2018年3月13日，Reintke将绿党征集到的13万签名递交给欧洲议会，要求欧洲议会立即讨论妇女不受性骚扰的问题。

图六、绿党议员Reintke将征集到的签名资料递交给欧洲议会主席Antonio Tajani

作为一个社会现象，性骚扰的历史可能与人类的历史一样长，而且很普遍。且不说中东或远东地区，就在欧洲古代的绘画作品上，都时有反应。

图七、油画：在旅店(Im Gasthof)，奥地利画家Johann Michael Neder绘于1833年

性骚扰现象得到社会重视的还是在1980年代初，通过法律保护要到1990年代中叶。

在西方社会，似乎什么都自由。尤其六八学运后，性自由席卷了欧美各国。但性自由是建立在双方自愿的原则上，而不是任意的性自由。换句话说，在一个尊重人权的社会，当两人自愿发生性行为时，轮不到政府来干涉。当两人中有一方不自愿地受到另一方性侵犯时，政府责无旁贷地要通过立法和司法来强制干涉！

在发生性骚扰的地点上，根据德国联邦反性别歧视机构的一份调查，根据发生比例的多少依次为：办公室（56%），社交聚会（48%），过道或电梯上（35%），食堂或共同厨房（32%），通过邮件（13%），出差途中（12%）。

而在受性骚扰的对象上，

受到下级同事性骚扰的在20%，
受到同级同事性骚扰的65%，
受到直系上级领导性骚扰的31%，
受到更上级领导性骚扰的31%，
而受到自己的客户或访客性骚扰的在36%。

在性骚扰的形式上，根据2017年10月23日德国《明镜周刊》的一份民意调查

一、给女性说黄色笑话的：英国（69%），芬兰（67%），法国（53%），挪威（47%），瑞典（38%），德国（35%），丹麦（17%）

二、男性搂着女性的腰：法国（72%），芬兰（55%），丹麦（54%），瑞典（44%），德国（44%），挪威（39%），英国（37%）。

三、盯着看女性胸部的：法国（51%），英国（50%），芬兰（47%），瑞典（38%），挪威（30%），德国（29%），丹麦（26%）。

图八、男医生以热情或关心为名想搂女护士的腰。根据瑞士的一份调查，

10%的男性医生对女性有过性骚扰，其中80%是多次性骚扰。

*** 性骚扰是否构成犯罪 ***

那性骚扰是否构成犯罪？在德国刑法中只有强奸（即直接性行为）才构成犯罪，而性骚扰更多还只是通过语言、非肉体接触的行为，所以还没有到构成性犯罪的程度。但性骚扰是一个不可否认的事实，而且违背性自愿原则，但在以往的法律执行中却分歧很大。

24岁的女护理员被上司性骚扰，拒绝后被安置到一个较差的工作位置（报复）。她提出起诉，该上司被初级法院以损伤他人身体、限制他人自由、胁迫他人和侮辱他人之罪并罚，而被判处一年徒刑。没想到，1986年底中级法院尽管认为这是性骚扰，但还没有构成侮辱他人罪，又给予秉事者免罪，这一法庭丑闻轰动了德国社会。

一位女工因为拒绝厂主的性骚扰，被以“企业经济原因”而解雇。提出起诉后，法庭不相信她说的是真的，反而认为她要毁坏厂主的名誉，败诉。到中级法庭后，本来可以为她出庭作证的另一位女工，担心影响到自己的工作位置，从而拒绝出庭作证，最后受害者只能放弃起诉。

柏林自由大学的一位教授对女秘书性骚扰，大学责令该教授赔偿1500欧元。此后，每个新雇佣的该教授女秘书，都要被大学告知：你的那位教授有性骚扰倾向，请当心——即不是通过法律途径，而是通过行政途径。

但同样在柏林自由大学：一个外语秘书因拒绝性骚扰，被以“健康原因”而开除。该秘书向法庭起诉后，大学提出庭外和解，将该秘书安排到另一个工作位置。即只是部分认可了这一事实，而对禀事者却没有追咎任何法律责任。

之所以会有这么多分歧，是因为性骚扰还没有独立成法，如果要判，就必须绕过性骚扰、而借用刑法中的相近条款。正应如此，许多受害者不再愿意为此而上法庭起诉。即现实中，法庭（多半男法官）事实上剥夺了她们保护自己身心的权利。唯一例外的是对儿童的保护，因为对儿童性骚扰已经写入了德国刑法。例如一位女中学生考试成绩不好，该教师就以此胁迫对该学生性骚扰，最后被判了刑。

图九、在欧美的军队中都出现不少战友之间、上下级军官和士兵之间的性骚扰。这是美国军队中一份抵制军中性骚扰现象的海报。

*** 性骚扰的法律定位 ***

许多性骚扰——如半开玩笑的挑逗，有意碰撞女同事身体，有意给女同事看性爱杂志或图片——在程度上很难说已经构成刑法意义上的犯罪，即使偶尔援用刑法上的强奸罪、限制他人自由罪等，也都非常牵强，为此很难直接追究当事人的刑事责任。

最后，还是美国的法官想出了一个高招（1964年）：不直接追究当事人的刑事责任，而追究所在公司的民事责任：既然你公司聘用一位女雇员，就有义务为她保障一个不受性骚扰的工作环境。一位女雇员受到她上司的性骚扰，法庭要求公司赔偿精神损失。美国法官不是小绵羊般的欧洲法官，连同法庭费用，一下责令该公司赔偿50万美元。该公司叫苦不迭，赶快以其它理由解雇了该女雇员的上司。

英国学美国，1983年一个判例：一位女雇员去参加生日晚会，晚会上她的上司对她性骚扰，她拒绝，过后却被解雇。她提出起诉后，法庭判下：不仅该公司要支付她一笔精神赔偿费，而且只要她还没有找到新的工作，公司就要支付给她所有的工资。

有些国家顾不上这么多烦琐的法律逻辑，搞得比较简单。如奥大利亚立法：谁对他人性骚扰，就要支付2500奥元，或判处三个月徒刑。

德国在这方面走得比较慢。尽管1984年通过调查就已经看到性骚扰问题在德国的严重性，但1992年2月才由联邦妇女和青年部长默克尔（现任总理），提出了抵制性骚扰的基本原则。在这基础上，1994年9月1日正式生效了“保护职业者不受性骚扰法”（Gesetz zum Schutz der Beschaeftigten vor sexueller Belaestigung am Arbeitsplatz, BeschSchutzG），采用的基本是英、美法官的思路，当然也有对当事人直接的刑事追究。如1989年汉诺威中级法院的一个判例：一个协会副主席两次严重性骚扰他的女秘书，最后被判处15个月徒刑。

判断哪些语言或行为属于性骚扰，是非常主观的。同样一句性挑逗的话，有的女性熟视无睹，依旧谈笑风生；有的却非常敏感，脸一下就红了。作为法律形式，还必须有一个大致的界定。

1987年初，国际工会联盟作出了一个非常重要的决议，号召全世界工会和企业，都要起来抵制对女职员的性骚扰，要求在行业劳资合同中明确写入：“工会与企业看到，性骚扰已经是一个不可忽视的现象，双方有义务来结束这样的现象……如果有雇员前来反映，工会与雇主必须立即反应并给予解决。”

在该决定中，列出了六种典型的性骚扰现象：

一、没有必要的人体接触，包括拍打、抚摸女性。
二、取笑、评论女性外貌或有意说带有侮辱性的语言。
三、提出猥亵性的要求。
四、拿出性爱杂志给女性看。
五、提出性行为的要求。
六、用暴力威胁。

图十、人体接触的性骚扰一览图

在德国相应的法律中定义到：在工作位置的性骚扰，是指所有有损于受侵害者人格、有意的、有性倾向的行为。这种行为包括：违背刑法的性行为，以及其它明显被女方拒绝的行为，如带有性感的人体接触，（语言或行为中）暗示性爱内容，张贴带有性爱行为的裸体像片 (§2 Abs.2 BeschSchutzG)。

由此可见，国际上对性骚扰的界定达到了基本共识。

德国在保护不受性骚扰的法律思路基本参用美国法官的思路，即主要矛头对着老板，通过对老板的压力再来转嫁给当事人，当然不排除根据通常的刑法直接追究当事人的刑事责任。这在法律上就能看得很清楚：

一、老板必须保护雇员不受性骚扰，这种保护包含了具体的措施(§2 Abs.1 BeschSchutzG)；
二、每个雇员都有合法权利向企业的有关机构反应受到性骚扰的情况，企业有义务立即调查，并采取相应措施(§3)；
三、具体措施上法律提到三点：警告，换工作或职位，解雇(§4 Abs.1)；
四、如果老板无法排除性骚扰，则该女雇员有权利中断工作，老板必须继续支付所有工资(§4 Abs.2)；
五、老板或她的上司，不准以任何形式在工作上刁难向企业提出保护要求的女雇员(§4 Abs.3)。

*** 保护自己  抵制报复 ***

直到2006年8月19日，德国施行了新法“普适的男女平等法”（Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AGG），对杜绝职业中的性骚扰作了更为详尽的定义和措施。

对性骚扰定义（§3 AGG）：所有对方不欢迎的、带有性爱倾向的行为，尤其是，带有性爱倾向的身体接触，有意向对方指看有性爱内容的图片、录像或文字，指看或把有黄色内容的资料有意放在对方可以看见的位置等等。

遇到性骚扰，受害者有权利向企业申诉（§13 AGG），企业主或直接的上司就必须审核是否属实，必须采取措施来排除。

而对性骚扰他人的雇员，企业必须根据不同的严重程度，采取不同的严厉措施：

一、警告（Ermahnung/Reminder）：如果只是一次性地性骚扰同事。

二、以解雇为威胁的严重警告（Abmahnung/warning）：手指戳或抚摸女性，在女同事背后吹口哨挑逗。堵着女同事的路，并作性暗示。多次用手臂钩住女学生的肩，并抚摸。

图十一、这就是典型的用手臂钩住女学生的肩

三、正常解雇（ordentliche Kuendigung/ordinary termination）：在双方裸体的桑纳浴时作谋职交谈。多次违背对方意愿地拥抱对方。

四、立即解雇（ausserordentliche Kuendigung/extraordinary termination）：多次违背同事意愿地说黄色故事，以达到轰动效应或自我满足。猥亵地询问同事前一天晚上的性生活，同时触摸对方性部位，发表淫秽言论并提出性要求。展示自己的性器官（另见《刑法》第183条）。

图十二、抚摸女性的臀部，这就已经到了犯罪的边缘（性攻击）

从这些法律就可以看到，当你受到性骚扰时应当如何维护自己。为读者方便，我大致理出一条思路：

一、确认：如果你感觉你的同事、上司、甚至雇主对你有“不规矩”言行，首先确认这是否属于性骚扰。严格按法律来说，只要有性倾向的行为都属于性骚扰，而上述法律或国际工会决议中所提到的现象，只能看作性骚扰的一些典型例子。

二、取证：为了抵御性骚扰，无论你到公司还是以后上法庭，都需要提供对方性骚扰的证据，而这点恰恰非常困难，因为两人在场死无对证，这也是法庭纠纷的关键所在。最好的方法，例如告诉你较好的女同事，让她注意观察，以便以后出庭作证；如果没有，你可以与你家人、朋友讨论这事，以后也可以出庭作证；再没有，可以做笔记，记下对方每次对你性骚扰的言行、时间和环境等。如果对方是有意拿黄色书刊给你看，你可以借走、“偷走”或用手机拍照等等。对法庭来说，最重要的是你叙说的可信性。

三、警告：对通常的、对你工作无影响的同事，你可以口头或书面警告，该同事通常会立即收敛起来。对你的上司、老板则要小心，如果警告必须书面，因为这已经是你的第一份他性骚扰的证据。如果他以后给你穿小鞋，甚至把你解雇，上法庭时这份书面警告就相当相当重要，证明确实是因为你拒绝对方性骚扰所带来的后果。

四、汇报：如果受到性骚扰，你有合法权利向你的上司或向工会、公司人事部们叙说你受某人性骚扰的情况，要求公司立即中止该同事的性骚扰。汇报还是很重要，因为法律针对的是雇主。只要对你性骚扰的不是雇主本人，则要求你在采取对雇主更强烈措施前，应当让雇主有个为你解除性骚扰的机会。听到你的反应后，公司有义务立即调查，确认后视情况的严重程度，公司要口头或书面警告对方，甚至调整工作或职位。对更严重的情况，如直接对你有性行为，则公司——最多给对方一次警告——必须以“紧急的特殊原因”立即解雇对方，以解除对你的性骚扰。

五、离职：如果公司采取的措施不力，你继续受到性骚扰，你就可以立即中止你现有的工作，直到该同事或上司调到其他工作岗位。这期间公司必须继续给你支付所有的工资。如果不付，则立即向法庭提出起诉。如果性骚扰你的是企业主本人（小企业有这类情况），老板当然不能把自己解雇，你也同样可以立即中止现有工作，老板必须继续支付工资。然后提出辞职。根据民法§628 Abs.2 BGB，如果你由于对方违背工作合同而辞职，则对方必须赔偿由此产生的一切损失。即你可以要求老板——必要时通过法庭——赔偿你失去工作的损失，如要求老板支付一年的工资，同时还可以要求支付精神损失费。根据劳工法，如果雇员没有特殊理由而自己离职，或由于个人行为原因被老板解雇，此后八个星期得不到失业金(§119 AFG)。由于受到性骚扰而自己离职的，已被公认为“出于特殊理由”的离职，所以不影响她失业后无间断地获得失业金。也就是说，当事人一方面可以从老板那里获得赔偿费，又可以从劳工局获得失业金。

在保护自己不受性骚扰的问题上，尤其对方刚好是你的上司甚至老板，则担心是否会过后受到报复，如以种种其它理由将你安排到较差的工作岗位，甚至将你解雇。这点你当然要做好充分的思想准备。

从法律上来说，根据民法§612a BGB，不能因为某个职员以合法的手段维护自己权利而过后受到不公正的对待。根据不受性骚扰法，企业主不能因为雇员抵制了性骚扰而过后受到不公正的对待。由此可见，法律上三申五令抵制雇主或上司这样的报复行为。

为此，如果老板这样报复你了，你立即就应当上法庭起诉，提供你拒绝他们性骚扰的证据（如给他们的书面警告，或由工会、人事部门等出具你曾经抵制对方性骚扰的证明），表示这次老板对你的解雇，是他性骚扰没有得逞而对你的报复。只要证据确凿，法庭马上会判老板对你的解雇无效。或通过法庭调解，老板支付给你一大笔钱，然后你“自愿”离职。

图十三、欧盟各国性骚扰状况一览（图中数字为百分比%）

当然，一个法律通过后也容易给人钻空子。

有些女雇员本来就与老板情意绵绵，后来老板确实出于企业原因要将她解雇，结果她以老板经常向她性骚扰、她拒绝后老板将她解雇为理由，要求法庭判解雇无效。或该女雇员本来就想离开公司，便以老板对她性骚扰为理由而单方面宣布离职，要求老板赔偿经济损失。

于是，确认该老板是否真的性骚扰，就成为法庭最难的情况。当然，如果该老板平时动作不太检点，从而被女雇员抓到话柄，就只能哑巴吃黄莲地乖乖付钱，还沾一身“性骚扰”的臭名。但这样也好，当老板的就是要为人师表，至少在行为上，就要比通常的雇员更检点。