中国需要法治(ZT)

　　“人肉搜索被禁，贪官们笑了”。这是近来中国网络上的一句带有挖苦和抗议含义的流行语。前不久，广西烟草专卖局韩峰的 “局长日记”被人在网上曝光，结果韩大人涉嫌受贿犯罪，旋即被停职、依法逮捕、开除党籍和公职。去年年底，“天价烟事件”中的南京市江宁区房产管理局局长周久耕，也是因为对媒体发表不当言论以及消费高档香烟等行为而遭网民的人肉搜索，结果被查犯有受贿罪，被开除党籍、公职、判11年徒刑，没收财产人民币 120万元。

　　现在的政府官员实在不经查，政府守法的情况确实很不好，可“网络曝贪”与政府守法是怎么个关系呢？

　　1、法治的核心问题

　　最近几年的中国，讨论法治已经和讨论民主、宪政一样时髦。但是，我们所看到的几乎所有的讨论，都充满了“只有”、“才能”、“必须”、“应该”等等字眼。就是说，现在的法治讨论大部分是“表达愿望”，是“法治的规范分析”。这种分析的欠缺之处，是让法治的核心问题在“愿望分析”中彻底消失。那么，法治的核心问题又是什么呢？

　　法治的核心问题不是那些美若天仙的“八大原则”、“十大标准”，也不是“政府应该怎样守法”，而是“政府守法如何才能运作起来”，是“政府什么时候才会守法”。如果“必须”和“应该”了半天，政府还是照样不守法，我们的法治理论的探讨就存在大问题。所以，法治的规范分析要向法治的实证分析靠拢。面对政府违法现象的大量存在，我们不仅要知道“政府应该怎样守法”，更重要的是知道“政府在什么情况下才会守法”。

　　自从人类有了政府，政府守法一直是个难题。公民守法有政府的强制，可政府守法谁来强制呢？没枪的人如何能让有枪的人守法呢？别做梦，显然不可能，除非守法对政府自己有利。“对政府自己有利”是一个再简单不过的判断，可所有问题的关键就在这里。问题是在什么情况下政府守法才对政府自己有利呢？

　　把政府守法当成一个实际利益问题而不是规范道德问题来讨论，这就是“法学博弈论”的基本观点（我在一篇论文里另有详细分析和文献介绍）。任何政府（包括西方民主政府）都可以把自己宣传得很好，很民主、很爱民、很信义、很守法，但口头文字上说的都不算，实际的运转、特别是便利低费用的实际运转才算。对它有利它才守法，这叫什么政府？你还别说，现实就这么残酷，政府也是由人构成的。个人或政府守法，仅仅是因为守法对他有利，即守法的好处超过了违法的好处；一旦体制性或非体制性的违法有利可图，守法就成了问题。换句话说，个人或政府守法完全是一种博弈论所说的“策略性选择”。守法是博弈出来的。

　　如果政府不守法，法治是无从谈起的。社会上最强大的势力（政府）守法了，而且是持续稳定地守法了，法治才会出现。这跟市场经济一样，我们可以狂批“权贵资本主义”在市场上的垄断和掠夺，并由此在道德上占尽风光，但你仔细想想，如果社会上最强大的势力不能从市场经济中获大利，如果“官商”、“国企”不横行，市场经济还能持续发展起来么？解恨但却是幼稚的思路说“权贵资本主义”会使政府“溃败”，但“西方世界兴起”的历史却告诉我们，市场经济的发展史它就是“权贵资本主义”的横行史（见诺斯2009年的《暴力与社会秩序》），只有更多的“权贵资本主义”从权力中得到好处，使权力的竞争多元化和细分化，权力的契约化和永久性经济组织的制度化才能真正起步和扩散，市场经济也才能最终确立。

　　同样，如果社会上最强大的势力不能真诚地以法律为自己的必用工具，只靠占尽风光的道德批判就想把法治搞起来，那是绝对不可能的。法治化过程必然是“精英法治”到“大众法治”的过程，是“潜规则”变成“显规则”的过程，你可以不喜欢它，但你无法改变它。而如果想要缩短这个过程，那就必须要有比规范压力更多的手段。这么说确实会显得缺少“价值关怀”和“人伦温情”，但这却是“告别幼稚”的唯一途径。

　　2、制约政府的各种手段

　　由于强大而最不可能选择守法的政府，到底在什么情况下，才会最终发现持续地守法确实对自己有利呢？除了众所周知的规范呼吁、暴力反抗和外部压力外，传统法治理论从制约政府的手段入手，而“法学博弈论”则从社会合作的需要和“斜向问责”的存在等方面，更进一步地分析政府持续守法的条件。

　　传统法治理论所强调的“制约政府”，就是大家所熟悉的“分权制衡式”的“横向问责”和“民主竞选式”的“纵向问责”。对当下的中国而言，“横纵向问责”就是上文提到的“必须”和“应该”之类的规范主张。规范当然没问题，但有问题的是政府是不是会觉得这些规范对它有利，它口头上说的和它事实上做的又是不是一致。这里要再次强调，你最好把任何政府都看成启蒙思想家休谟所说的“无赖”。我这里要说的是 “法学博弈论”，不是“道德情操论”。所以我们最好先压一压自己的“规范冲动”，这样才能冷静地分析政府什么时候才会守法、中国的法治到底何时才能落实。

　　关于“横纵向问责”我还得再泼一点冷水。竞选加制衡决不是灵丹妙药，否则印度的腐败就不会也象中国这么糟，台湾的阿扁就不会那么贪，泰国前总理他信就不会被迫外逃，美国伊利诺伊州就不会有四任州长接连出丑。竞选和制衡的缺陷西方人自己早就搞透了，归结起来说，作为横向问责机制的制衡严格地说并不是公民直接制约政府的工具，而是政府部门相互制约的安排；如果不同利益和意见在各政府部门的强弱分布不均，横向制约就未必有效；而如果行政当局能与其他部门达成共谋，公众也未必就能尽知底细；另外，司法独立本身所缺乏的问责性也日益暴露出问题，欧美各国的“司法贵族化”已引起人们的强烈不满，司法自律的可靠性在台湾更是大受怀疑。作为纵向问责机制的选举则只是“一槌子买卖”，管了上下台管不了具体决策，而且投票本身混杂着“惩罚坏官”和“押宝好官”的功能，选民的偏好和冷淡既必须尊重又无法协调，问责作用因此大为削弱。

　　我这里只是说“横纵向问责”还不够有效。理论上讲，如果横向制约的“司法自律”加进一点向下和向上的问责，纵向制约的选举在向下问责的基础上也加进一点向上的问责，问责有效性就可能会加强。但我对这个“一党立宪”下一步如何走的思路决不做任何“愿望分析”，因为中国现在更重要的问题是如何让政府更守法有个可操作的开始。

　　尽管中共十七大肯定了“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”和人民的“知情权、参与权、表达权、监督权”（广义的守法也包括守信，守“问责民主”的承诺等），但如果“横纵向问责”还不够有效，而中国政府在竞选加制衡上也没什么更实质性的动作，那么，政府官员守法的动力还会来自哪里？“向上负责”当然可以算一个，如果你愿意，你可以相信中央政府要守法是真心实意的，但你应该不至于相信地方政府会不折不扣地守法，老百姓已经不信这个“向上负责”了，否则也就不会有那么多的“群体事件”在不断出现。

　　我们现在就来看看“法学博弈论”所说的社会合作的需要和“斜向问责”的存在。

　　我们都听说过出租车罢运的情况，最典型的发生在2008年的11月的重庆，还有差不多同时发生在海南三亚市的出租车罢运。我们也听说过教师因工资待遇问题引出的停课罢课的事情，另外还有 2009年4月3日保定工人到北京“集体散步抗议”的事件。罢运、罢课、罢工是什么？就是“不合作”。政府有枪，是厉害，但强者也有软肋。需要弱者的社会合作，就是强者的一个软肋，因为政府不愿意看到社会陷入瘫痪，政府官员更不愿意挨上级的批。官员要是不愿意看到这些，你就得老老实实说话算话。有了一次，你就知道不知何时又会有下一次了，这就逼着你在玩猫腻之前得好好想想，任性和健忘，结果都会不妙。

　　政府当然也不是吃干饭的，而且公众的不合作也不是自动的，它面临着对集体行动进行协调的大难题。垄断了暴力的政府在强制个人守法上有效率方面的优势，而公众要强制政府守法，进行组织协调和偏好协调的交易费用实在太高，在政府根本不允许“结社自由”的情况下就更是这样（“出租车自治工会”很难搞成）。公众在组织协调方面的困难，导致政府可以相机行事，随时选择定新法或不守法；公众在包括目标和方法的偏好协调方面的困难，导致政府可以随机应变，随时拉拢和分化公众中不同的利益群体，为自己定新法或不守法进行补救和辩护。人性的弱点是：他伤总比自伤更加疼痛，参与总比排斥更引顺从。政府把异己力量“体制化”、“内部化”就经常会有意外的效果。无论如何，这个组织协调和偏好协调的“双重协调费用问题”正是公众强制政府守法的难点，是不能对公众的不合作抱太大希望的原因，也是对“守宪法底线”之类的呼吁在操作上不能太过乐观的理由。

　　这也不够，那也不行，难道要政府守法没招了？有招，科技改变社会，也改变政治，网络就是在当代中国特定情况下的妙招，而且是无组织的、自发形成的、低费用的高招。尽管网络管制依然严密，但“双重协调费用”的难题还是被网络给化解了。这就回到了本文一开始所问的“网络曝贪”与政府守法的关系问题。不管是出于私利还是公心，“网络曝光”就是逼政府官员守法的招，这就是“斜向问责”，是“横纵向问责”之外的一种问责制约。

　　“斜向问责”不是选举和制衡，也不能直接进行问责制裁，但它却可以惊动上下，促使违法官员被绳之以法，实现“间接问责”。这就是于建嵘所说的，它“可以先把一些腐败现象先变成公共事件，再变成一个法律事件”。而且，一旦成为“法律事件”，它就不再是一个一般的“法律事件”，大家的眼睛都盯着，执法不严就不再有机可乘了。不仅如此，它还可能由此推动“横向问责”和“纵向问责”慢慢发展，所以它是能触及“横纵向”的“斜向问责”。

　　广义而言，“斜向问责”还包括媒体舆论监督、民间自组织活动、实名制举报等等，但由于现实的因素，只有“网络曝光”是唯一由于技术和费用原因而政府无法完全控制的渠道。这就是为什么网络和由此产生的各种网络效应在中国的威力远远超过其他任何国家。很好理解，当“横纵向问责”在中国还无法谈起时，“斜向问责”必然脱颖而出，威及四方。不是因为“斜向问责”太强，而是因为“横纵向问责”太弱。“网络曝贪”多了，政府官员自然会夹紧尾巴，起码不至于过分招摇。分散性、随机性、非制度性等等都是它的缺点，但同时所有这些也是它的优点，因为只有突发性和不确定性，才能使“网络曝贪”有更大的威力，只有说不准什么时候就冲你来了，才会产生让贪官人人自危的效果。这就是经济学家盛洪所说的，“被监督是一种幸福”，有个东西盯着你，你才不至于犯大错，否则哪天出事就来不及后悔了。

　　当然，网络也会有一窝蜂似的“极端化效应”，诬告误告有时也难免，但如果真冤枉了政府官员的案例开始多起来，就反倒是一件好事了，因为这说明“政府官员经得起查了”。不过现在担心这个还太早，该担心的是，即便是匿名的，可能还有太多的人一般都不愿意去“得罪人”。

　　除了“网络曝贪”外，网络议政也悄然而起。人民网的“地方领导留言板”，据称目前已经有超过40位书记、省长做出公开回应，6000多个网友提出的问题得到落实和解决。2009年湖北应城的市长信箱中出现过“我没时间跟你闲扯，你有意见到创建办来面谈”的回复，这位官老爷的命运结果可想而知。中国网民数量居全球第一，达到3.84亿，在总人口中的比重也高至28.9%，能量如何高估都不为过。有调查显示，网民有87.9%非常关注网络监督，当遇到社会不良现象时，93.3%的网民选择网络曝光。这就是弱者的力量。

　　3、“斜向问责”是实现法治的突破口

　　都说“横纵向问责”才有真正的价值，网络只是个空壳子，这是漂亮话，谁都会说。问题是“横纵向问责”的可操作点在哪？高不成低不就，不是个办法，“既有之，则用之”才是正解。你说现在要政府守法的手段，除此之外还是不是有很多？难怪有人说：“现在比较有效的反腐手段，除了小偷和二奶，就只有网友的人肉搜索和贪官家人的大义灭亲了，国家的法律和诸多反贪机构基本上成了陪衬和摆设”（崔士忠）。

　　不过，有朝一日“横纵向问责”都在中国发展起来了，“斜向问责”是不是就可以不需要了？当然不是。由于有上文提到的缺陷，“横纵向问责”永远需要“斜向问责”的补充。这些当然只是后话，现在的问题是，中国的“横纵向问责”根本都还无从谈起，“斜向问责”就显得更加珍贵，因为它已经在实际地发挥作用，而且形式还会发展，花样还会翻新。它的功力确实只有可怜的一点点，但官员守法就是被一点点地逼出来的，西方的法治也用了几百年，当然不能指望中国的法治能一蹴而就。“斜向问责”的滴水之功，必然可以有穿石之效。

　　总之，政府守法不是出于道德义务，也不是出于良心发现，而是出于实实在在的利益和压力。只有在政府官员发现守法对自己有利时，只有问责迫使官员的利益包含公众的利益时，政府官员才会守法。当下的中国，中央通过纪检法制约政府官员效果有限，“横纵向问责”都不健全，让政府问责甚至还可能被当成“反政府”。在公民的“结社自由”、“出版自由”仍受限制时，来自媒体特别是网媒的“斜向问责”就成了“问责制”的突破口。政府守法是个程度问题，什么时候“问责制”健全了，什么时候政府也就更守法了。

　　随机分散、难以管制和低费用的“斜向问责”，一方面大大地增加了政府违法的成本，另一方面大大地刺激了政府维持自己声誉的积极性，这就是“网络曝贪”事件能够“快速法办”的最根本原因。法学和政治学的背后还就是经济学，奖惩、输赢、好坏、美丑等等都不过是“利害得失”的同义语。在选举和制衡都无从谈起时，只有“网络曝光”最可操作，最能使“软制约”转化成“硬制约”。公众让政府觉得守法对政府自己有利之日，也就是政府更加守法之时。

----------作者：方绍伟