冰雪燃烧
冰雪能够燃烧吗？谁也没有想到！
刘练军 法学博士，杭州师范大学法学院副教授
摘要：法官不是万能的主，解决不了万众期待的代笔与否问题。这注定是一场没有答案的诉讼，一个了犹未了的官司。面对许多的道德诚信质疑，我们所能寻求的只能是心灵的救赎，而非法庭的裁判。
针对打假斗士方舟子公开质疑韩寒《书店》、《求医》、《三重门》等早期作品存在“代笔”一事，韩寒已经向上海普陀区法院正式递交了诉状，对方舟子因质疑代笔所造成的名誉损害要求赔偿经济损失10万元。与此同时，韩寒又通过其博客宣布“这样的口水战毫无意义，就此收笔”。
那法官最终能成功化解方舟子与韩寒之间的代笔之战吗？换言之，如果韩寒受质疑的早期作品确实不存在代笔问题，那愚见以为，答案是否定的。法官不是万能的，代笔与否绝不是法官所能解决的，原因很简单，代笔与否的问题不是一个法律问题。法官能解决的仅限于法律问题，而不包括道德诚信问题。
诽谤是法律问题，法官能解决。任何人都享有名誉权，其人格尊严受法律保护，我国《民法通则》“禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”（第101条）。为了强化对名誉权的保护，我国刑法还设置了“诽谤罪”（第246条），对于故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为，法官完全可以“诽谤罪”惩罚诽谤者，给被诽谤者一个说法，还被诽谤者一个清白。
在本案中，即便方舟子的诽谤罪名成立，韩寒赢得了诉讼，但依然不能澄清韩寒作品是否真的存有代笔问题。法官的判决所能定谳的仅仅是方舟子造谣、诽谤与否问题。法官可以判定方舟子在质疑代笔的文章中是否捏造或虚构事实，但法官既不能消除方舟子文章中合理质疑带给韩寒的负面影响，更不能禁止方舟子今后继续通过分析韩寒作品将合理质疑进行到底———方舟子已然宣布他会这么做。也就是说，韩寒即使打赢了官司，也只向世人证明了方舟子在“代笔门”中诽谤了他，仅此而已。至于方舟子已经并将继续的合理的代笔质疑，法律帮不了他。因为那是方舟子受宪法和法律保护的基本权利，是现代文明社会对公众人物的必要之恶。
那法官都解决不了的代笔问题到底是个什么问题呢？打个粗俗的比方，代笔犹如通奸，而不是强奸，法律管不了，也没法管。众所周知，包括我国（限于大陆地区，台湾地区除外）在内的大多数国家都将通奸除罪化了。何以如此，因为对于双方自由自愿的行为即便不符合大众道德观念，法律也不宜过于干扰，相反，还要保持适度尊重。毕竟，尊重和保护人的自由与自愿，乃法律的精神旨归所在。
代笔亦如是，它自古以来就是代笔者与被代笔者双方自由自愿的产物。现实世界中，可以好不夸张地说，代笔犹如通奸，是无处不在的。美国现任国务卿希拉里的自传《活着的历史》就系他人代笔之作，这早已不是什么秘密。只要代笔者与被代笔者双方先小人后君子，把代笔之作的版税协商分配好，不因稿酬分配问题失和，那代笔就是法官永远无缘置喙的非法律问题。而即便双方因事先协商不周导致事后失和并诉诸法院，那法官要裁判的也不是代笔真假问题，而是代笔者与被代笔者双方对代笔协议或契约的履行问题。
韩寒对方舟子的代笔质疑提起诉讼，目的是要恢复他因方舟子质疑而受到损害的名誉与声誉。而要达到这一目的，就必须通过诉讼证明他的早期作品并不像方舟子所质疑的那样存在代笔之嫌疑，不幸的是，法官对此“非不为也，是不能也”。法官可以给方舟子治罪，但不能排除和禁止方舟子的合理怀疑；法官可以判韩寒胜诉，但面对韩寒受到损害的名誉只能望韩兴叹，爱莫能助。
诚如许多围观者所言，韩寒要证明其不存在代笔问题的方法多种多样，最好的方式是自己继续写出文学水准不亚于甚至高于《求医》、《三重门》的作品，其次，可以就其被质疑的作品跟方舟子当面质疑并视频直播，还有可以跟大众读者面对面畅谈其作品等等。唯独不能上法院去求助于法官。代笔问题是个道德诚信问题，不是侵权问题，更不是犯罪问题。质疑代笔则是个法律不宜轻易介入的学术批评和文学鉴赏问题。对于代笔质疑，韩寒只能求诸己不能求诸人。除了通过其现在及今后的作品自证之外，韩寒别无他途。
“一个法院能使一个原告重新取得一方土地，但是它不能使他重新获得名誉。法院可以使一个被告归还一件稀有的动产，但是它不能迫使他恢复一个妻子的已经疏远的爱情。法院能强制一个被告履行一项转让土地的契约，但是它不能强制他去恢复一个私人秘密被严重侵犯的人的精神安宁。”法学大家庞德的这段话其实是在告诫我们，司法的救济功能不是无限的，相反，它是很有限的。对于俯拾皆是的非法律的道德诚信问题，法律常常失语，法官往往无能。
所以，包括韩寒在内的所有人都不必对已然迈出第一步的名誉权诉讼抱有太多希望。希望越大失望就越大。不管被告方舟子的法庭命运如何，他所抛出的代笔疑问都不因法官的判决而所有改变。法官不是万能的主，解决不了万众期待的代笔与否问题。这注定是一场没有答案的诉讼，一个了犹未了的官司。面对许多的道德诚信质疑，我们所能寻求的只能是心灵的救赎，而非法庭的裁判。
