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非法?山寨?为什么按照国际海洋法,仲裁法庭的权力比国际法院大

(2016-07-17 12:06:38) 下一个

非法?山寨?为什么按照国际海洋法,仲裁法庭的权力比国际法院大

国际法院是联合国的机构,很牛叉,但在海洋权益争端中的权力不如仲裁法庭,这是为什么呢?

这是因为在《联合国海洋法公约》起草和签署时代,广大穷国弱国对联合国属下的国际法院缺乏信任,希望弄出另一套自治裁决机制。

所以《公约》第28条规定:在各方都同意的情况下,国际海洋法庭,国际法院,仲裁法庭和特别(专业)仲裁法庭都可以管辖;但只要有一方不认同,那么只有仲裁法庭有管辖权。

而且规定,缔约国如为有效声明所未包括的争端的一方,应视为已接受附件七所规定的仲裁。任何一方的不认可,不参与,不能影响仲裁程序和仲裁效力。争端各方均应遵守裁决(结果),不得上诉。

那么,若认为裁决有错,怎么办呢?如果双方都认为这个裁决有错,那么可以签订一个协议,去找一家双方都认可的法院或法庭去重新裁决;如果只有一方不服,那么只能提请作出该裁决的仲裁庭复议解释,仲裁庭就是这样的任性。

穷国弱国清楚地知道拖不起长久的“消耗战”,只有这样的强制程序才可被弱国穷国用来对付“强国老赖”。也正是依靠这套机制,才把俄罗斯,英国,日本这样的海上强权推上了国际仲裁法庭。即使无法执行,对于穷国弱国来说,裁决书也可展示自己“得道多助”。

南海仲裁法庭一共5人,由1个庭长和4个庭员组成。那么,这个牛叉的仲裁法庭是怎么来的呢?

原来《公约》规定:每个签约国可推送4名(本国)仲裁员,联合国秘书长编制并保存名单。

每当有签约国提请仲裁的时候,争端各方可从这个名单中选一个代表自己的仲裁员,其余3个仲裁员也让争端各方自己协商决定。但如果商量不成,那么就责成国际海洋法庭庭长指派。

这次菲国没有指派自己国家的仲裁员,而是选了一个德国籍的国际海洋法庭的法官代表自己;因为中国不参与,故而日籍人士的“柳井俊二”依照《公约》的条款指派了一位波兰籍的国际海洋法庭的法官代表中国,还指定法国籍的法官,荷兰籍的教授(是名单上的仲裁员,但不是国际海洋法庭的法官)和加纳籍的前法官(已经从国际海洋法庭退休,但仍是名单上的仲裁员),组成南海仲裁庭。这五个仲裁员推举现年84岁的,加纳籍的前法官当仲裁庭庭长。

那么,那个日籍的“柳井俊二”的权力又是哪来的呢?

原来,《联合国海洋法公约》规定:每个签约国可推荐2名(本国)候选人,从中无记名投票选出21人作为国际海洋法庭的法官(必须获得2/3以上的票数),再由这些法官选出一人当庭长,组成国际海洋法庭。第一次选举由联合国秘书长主持,而后由法庭书记官长主持。可见,这个国际海洋法庭是按照《公约》要求才设立的。中国可以去好好查查,那个“柳井俊二”是被谁选上去的,哪来2/3选票,又是怎么当选国际海洋法庭庭长的,谁投的票?

那么这个国际海洋法庭和南海仲裁庭是啥关系呢?

淘宝和京东的关系,是同行冤家。但当争端各方对于让谁当仲裁员没能达成一致意见的时候,这个国际海洋法庭庭长就被《公约》责成指派仲裁员。庭长呢?一般比较喜欢指派自己法庭的法官去当仲裁员。一旦找全5个仲裁员,开完筹备会议时,仲裁法庭就宣告成立了。这时候,国际海洋法庭就和仲裁法庭没有丝毫的关系了。南海仲裁庭不必向国际海洋法庭回报工作,日籍庭长也管不了南海仲裁庭。

那么,这个南海仲裁法庭和那个海牙常设仲裁法庭又是啥关系呢?

末有互相隶属的关系,只有“雇佣”和被“雇佣”的关系。

海牙常设仲裁法庭是个古老的,很有声誉的仲裁机构,成立于1899年,中国清朝是联合创始人之一。民国继承清国,共和国继承民国,现在中国大陆是这个常设仲裁法庭的成员国。

话说,按照《联合国海洋法公约》组建的南海仲裁庭里的仲裁员都是七老八十的老头,光菲国提交的起诉书就长达4000页,老眼昏花的他们哪里吃得消呢。他们当然需要庞大的工作团队。临时招兵买马,当然可以,但费时费力还难保质量,所以南海仲裁庭那五个老头自然而然地“雇请”那个历史悠久的海牙常设仲裁法庭作为自己的事务工作团队------书记处(负责记录,保管,财务,安保,新闻发布和后勤等等工作)。

怎么看起来这么复杂呢?国际法院,国际海洋法院,仲裁庭,特别(专业)仲裁庭,还有那个古老的海牙常设仲裁法庭,谁是谁?有几个人搞得清楚啊。指定一家办理不就得了吗?

的确,很复杂。

但有竞争,才有动力。就像电信服务可以在中国移动、中国电信和中国联通中间选择一样,仲裁服务有多样选择也是好的。

前面提到过,国际法院是个官僚机构,臃,懒是特点,当时被广大第三世界国家认作是大国的代理人;国际海洋法院是依照《公约》条款新成立的常设机构,里面的法官一任就是3-7年,时间就久了有可能变成另一个官僚机构;古老的海牙仲裁法庭是全科的(不是海洋专科),而且因为古老,不免与老牌列强有千丝万缕的联系。而只有依照案件临时组建的仲裁庭,才能最大限度地体现弱小国家的选择和利益,所以赋予的权力最大。

历时长达三年的官司自然耗资巨大,那么谁出钱呢?

《联合国海洋法公约》规定:应由争端各方平均分摊。中国不搭理,费用当然全部由菲国承担了。说南海仲裁法庭提供“付费服务”,是没错的,中国各地的人民法院的合议庭都提供这样的“收费服务”。

这次南海官司结束,这个南海仲裁庭自然就解散了,就像中国实行的合议庭一样。那5个仲裁员想干嘛就干嘛去,当法官的回到国际海洋法庭继续当法官,当教授的回国继续当教授。而国际海洋法庭和海牙常设仲裁法庭都还一直存在,因为他们是常设机构。因为这次南海仲裁法庭是让海牙常设仲裁法庭作为自己的书记处,所以,一系列的仲裁资料就保藏在海牙常设仲裁法庭,不会让那5个仲裁员带回家的。

由此可见,这次南海裁决的效力,不是联合国给的,也不是海牙常设仲裁庭遗传的,而是《联合国海洋法公约》赋予的------也就是像中菲这样的缔约国通过签署《公约》授予的,这是只有几个国家公开反对仲裁结果的原因。

注释1:南海仲裁庭,是俗称,正式名称应该为“根据1982年《联合国海洋法公约》附件七组成的在菲律宾共和国和中华人民共和国之间作仲裁的仲裁庭”

注释2:联合国官方网站上有《联合国海洋法公约》的中文版本,一搜便得。与其鸡同鸭讲,还不如亲自去看看,中国当年签署的是个什么东东。http://www.un.org/zh/law/sea/los/article15.shtml


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    仲裁庭判定太平岛为礁的依据是什么?

    来源: 红米2015 

    联合国海洋法公约有关岛屿的判定只有第121条的三句话,而与争议有关的又只有其中的第3款:“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁,不应有专属经济区或大陆架”。 

    仲裁庭首先回顾了这一条产生的历史及其目的。显然这一条是伴随专属经济区(EZZ)产生的。EZZ本身是为了保护沿海国人民的经济利益,但有些国家担心它会被滥用,用一些很小的礁石来抢占EZZ,因此希望在公约中加以限制,甚至希望规定一些细化的指标,用来判定一个高潮时漏出水面的feature究竟是礁还是可以拥有EZZ的岛。但其它一些国家则认为这不实际。实际写入公约的是一个折中,就是121条第3款。 

    仲裁庭因此总结,EZZ是为其所属土地上生活的人群服务的,因此121条第3款中的“居住”,就必须是真正以这块土地为家,而不能是临时性的,哪怕这个临时延续数年。 

    仲裁庭的确认识到公约规定的是“能够维持居住”,而不是“现在居住”,但仲裁庭采取了这样一个逻辑,即:如果一个海上feature在历史上从来没有维持过符合上述要求的人类居住或经济生活,那就证明它不能够。他们的理由是人类已经居住在很多条件非常艰苦的地区,因此一个地方如果从来没有人定居,就说明它实在不能维持人类居住。 

    同时,考虑到EZZ出现后,有些国家有意识地向一些feature移民,并且有很多现代化改造,这与EZZ的宗旨相悖。因此仲裁庭把历史考察主要限定在EZZ出现之前。 

    然后仲裁庭考察了有关南沙诸岛的历史记录。与多数新闻报道的不同,仲裁庭实际上承认太平岛上有足够维持少数人生活的淡水和进行有限农业活动的土地,并且确实在不同时期有少数渔民在其上居住过。但是仲裁庭认为这种居住都是临时性质的,一个重要证据是,文献提到这些渔民时都称之为海南渔民,或菲律宾渔民,而不是太平岛人。因此仲裁庭认为这不足以判定为公约121条第3款中的“居住”。 

    另外,在太平岛上出现过的各种采矿活动,也不是为了其自身的经济生活,而是为其它地区如日本,因此也不符合121条第3款的规定。 

    于是仲裁庭就作出结论,既然历史上来到太平岛的渔民最后都没有在此定居,也没有证据证明有什么人为的因素阻止他们这样做,说明太平岛无法维持人类居住。 

    有位德国法学家批评仲裁庭没有考虑群岛概念,其实仲裁庭还真是考虑了。但既然南沙群岛最大的太平岛都不满足121条第3款,其它features就更不够格了,作为这些features的集合,南沙群岛整个也同样无法满足要求。

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这事儿,事关国家民族利益,应该怎么看呢?

要谈判就要有妥协让步的准备。不妥协让步,那谈啥呢?我们跟对方谈,是抱着对方有可能妥协让步的可能希望去的;别人来跟我们谈,也是抱着我们可能妥协让步的可能希望而来的。

否则,谁吃那么空?

寸土不让,是志气。但可能争得了一寸土,可能会失去十寸土,该怎么选择呢?若放弃了一寸土,可能换来百寸土的长久回报,那么这寸土该不该让?

首先,应该抛弃立场和情感,先把个人民族国家情感放一边,从事实与逻辑层面上进行分析判断,唯此才能客观理性地了解事物本源真相,不然就会成为一个遭乱的线团。

而后,在事物本源已经充分了解的基础上,再站在中国人的立场上考虑国家民族的各种利益,局部的,全部的,近期的,长远的,具体物质层面的,国家声誉和价值观方面的,进行多方理性权衡,做出最有利的选择。

自始至终,不能让情感遮蔽理性。

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评论
武胜 回复 悄悄话 回复furbydvs :也不是无法无天啦。国际法不同于国内法,它规范国与国之间的关系的法源是建立在参与国同意的基础上。从一国来看国内法比国际法大,尊从国际法是因为国内法授权。即使告的不是五常是小国,它不同意就就是不同意,就算以前不懂没有排除有关条款,现在排除也可以。国家主权最大,除非你用战争来压服它。这就国际法庭不受理领土争议的原因。
furbydvs 回复 悄悄话   给大家科普一下中菲南海判决是个啥?

  作者:Goodhelper

  近日来由于海牙国际法庭判决对中国不利,引发中国人民不少愤慨,认为国
际法庭判决不公。甚至有的中国人以为“要打仗了”,要保卫国家主权,很让人
振奋。

  可是,振奋之余不禁想到,这海牙国际法庭到底是干什么东东呢?它判决后
又会怎么样呢?难道有人要斗胆和咱们13亿良民较量较量?

  其实没有那么严重。且来慢慢说明:

  “海牙国际法庭”是一个大众口语概念,它是一系列设在荷兰海牙市的国际
政府和非政府机构的合称。具体的“海牙国际法庭”并不存在。

  通常口语中说的“海牙国际法庭”中,和目前南海事件有关的有两个:一个
是国际仲裁委员会(Permanent Court of Arbitration),另一个是国际法法庭
(Permanent Court of International Justice)。这两个机构有本质的不同。

  先说第二个,国际法法庭。它是联合国属下的司法机构。既然“司法”,那
它司谁的法呢?它司联合国制定的国际法。对违反国际法的事件举行判决。它的
判决有强制性,一经成立,就要由安理会会员国确认。一经确认,就要求被裁决
者照办,否则联合国就采取制裁措施。

  再说第一个,国际仲裁委员会。之所以笔者没有把它翻译成法庭,是因为它
不是法庭。它只是一个“找人说说理”的地方。它不是联合国的机构,更像是一
个各会员国的俱乐部。它没有法官,只有裁判。它的裁决没有法律可依,也没有
强制性。就是说,它是在道义层次上对国际法法庭管不到的事儿的补充。

  那么此次菲律宾在哪个机构“告”了中国呢?是在“国际仲裁委员会”!因
此读者就知道了,这个裁决“啥都不是”!涉案者可以爱理不理。

  那么菲律宾为什么不在国际法法庭告中国呢?原因是领土争端不是国际法的
范畴。国际法中没有领土归谁这一条,自然国际法法庭也不会受理这种案子。就
像是:如果有人偷了你的东西,这是犯法的。你自然可以去派出所去告他。可是
如果有人瞪了你一眼,你不高兴。可你也没地方去告他啊!因为法律没有不准瞪
人这一条儿。被瞪急了,恐怕你只好去居委会对几个老人说说,让老人们评评理,
你心里感觉好一些了。可是管啥用啊,别人该瞪你还是瞪你。

  有些朋友慌不择路,实在气不过,就找出来当年尼加拉瓜在海牙国际法庭告
美国的案子。这个案子和南海案子完全不是一回事儿:当年美国的作为是违反了
明文国际法的。所以尼加拉瓜是到国际法法庭把美国告了。国际法法庭一本正经
地判了美国违法。但是(!):前面说过,国际法法庭的判决要经安理会认证后
才能生效。正如大家所知,美国是常任理事国,有一票否决权。所以最后美国动
用否决权,尼加拉瓜就只好玩儿完了。

  有人自然会愤愤不平:这样的话,常任理事国不就是不受国际法约束,无法
无天了吗!是的,这就对了。这就是当初那五个大国的特权。中国也是五分之一。
菲律宾只好玩儿完了。

(XYS20160714)
武胜 回复 悄悄话 楼下指出的这排除权很重要,否则国家主权岂不任由他人说了算?这个南海仲裁首先就非法在这儿,它没有管辖权。其次它无视南海行为准则这样的地区协议,说是没有执行力,却忘了它自己根本没有执行力。至少行为准则目前各协议国都还承认有效,而仲裁厅的合法性已被排除。
curiousGeorge2 回复 悄悄话 四则舍:

OK. About PCA and ICJ, which has more legal authority?
四则舍 回复 悄悄话 curiousGeorge2 发表评论于 2016-07-17 16:03:36

回您的问:这是两个不同的系统。仲裁法庭成立于1899年,基础是海牙公约,清政府,民国政府,共产政府都承认。联合国是后来的事儿了。
不言有罪 回复 悄悄话 党国尽是伟光正,城里最多马后炮。
curiousGeorge2 回复 悄悄话 what kind of logic this is?

仲裁法庭 is bigger than UN court on a law of UN?


四则舍 回复 悄悄话 不幸之一是,菲律宾所雇用的美国律师狡猾狡猾滴, 把岛与礁之争以及九段线之争与298条之下“涉及历史性海湾或所有权”的声索分开来。仲裁庭于是在岛与礁之争以及九段线之争上面做了仲裁。

不幸之二是,中国如果雇一个好律师(例如纽约海明律师或者洛杉矶邓洪律师),本来可以反驳,说岛与礁之争以及九段线之争实际上就是“涉及历史性海湾或所有权”。但是中国政府为省律师费,没有做这样的反驳,造成了丧权辱国的被动局面。更遗憾的是,其实只要政府要求,上述二位律师一定会为国挺身而出,免费维权。

不幸之三是,仲裁庭看不到文学城的贴。否则几个法官很可能采纳城中诸葛们的意见哦。以后多建孔子学院,让人人会中文,家家上WXC,间接影响裁决,以免下次再有这种灾难性的决定,在法律上把九段线一抹干净。
冷眼向洋看世界 回复 悄悄话 《联合国海洋法公约》的298条规定,允许缔约国提出“排除性声明”,也就是说,有权利把某些争端(例如“涉及海洋边界划定”或“涉及历史性海湾”的争端)排除在公约规定的仲裁方式之外。
而当年中国加入该公约的时候,已经白纸黑字地作了“排除性声明”。也就是说,一旦碰到这些争议,中国方面不接受仲裁。
所以,中国的“不接受、不参与、不承认、不执行”是完全正当的,也是完全合乎国际法的。
sog 回复 悄悄话 不错!
四则舍 回复 悄悄话 楼下火眼金睛。

应该是公约的第287条,标题是:程序的选择

冷眼向洋看世界 回复 悄悄话 《联合国海洋法公约》第28条的标题是;“对外国船舶的民事管辖权”。根本没有任何关于仲裁的内容。
冷眼向洋看世界 回复 悄悄话 “所以《公约》第28条规定:…………而且规定,缔约国如为有效声明所未包括的争端的一方,应视为已接受附件七所规定的仲裁。任何一方的不认可,不参与,不能影响仲裁程序和仲裁效力。”你确定这是《联合国海洋法公约》?无论是中文或英文都没有这样的表述。
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