贺卫方：无法之法——传统与司法改革

2008-11-27 10:09:24
来源：http://www.blogchina.com/20081127633196.html


　　非常感谢夏业良教授，能够参加这样一个多学科交叉的讨论会，我觉得不仅仅是自己来讲什么，更主要是自己学习到了许多的东西。就如上午大家都谈了很多的问题，学术研究到了一定的程度，你会发现有很多都是相通的，有太多的相互交叉，相互碰撞的东西。比如说中国儒家与中国政治法制建设，也是我们非常关注的问题，不仅仅是学术问题，也是制度建设问题。过去二十多年时间里，我比较多的介入到了中国的司法改革这样的领域，许多人多多少少寄希望于我们今天的体制下，如果我们还不能开启对一些重大政治制度的变革，比如说我们的选举制度，我们的政党制度，我们的新闻管理体制，这些重大的问题，看起来还是不能触及，或者说有时候领导人可以以程式化的语言去表达。

　　我们想有一些体制它能够勾连出社会变革，政治变革相互之间做一个关联，甚至本身它通过这样的一个变革去推动国家政治制度的变革。例如我们想象的司法制度，一个国家的法院制度可以说是国家政治制度的组成部分，同时它也可以说是承担着许多社会的功能。例如我们如何让国家发生的纠纷、冲突得到及时公正的解决，从而使得这个社会不至于陷入动荡之中。如果我们有一个公正的法院有一个非常及时公正回应社会需求的法院，我们的司法就能够很好去处理这样的社会矛盾，甚至可以保障所谓社会主义的市场经济，因为市场经济的建设离不开良好的法律体系和良好的司法制度，可以改善我们的官场生态，例如当政治体制方面，政治利益方面发生了冲突的时候，我们也许可以通过司法的手段加以解决，可以维护我们每个人的权利。当我们土地被强制不合理征收了，我们成为史上最牛钉子户，孩子因为喝了三鹿奶粉而付出了巨大的代价，这个时候我们到法院去找一个解决，一定要求侵犯权利的人给我们救济或者补偿，这样的一种制度就可能使得一个社会秩序变得更加良好。

　　但是二十年的司法改革走过来之后，我们并没有获得我们希望的那样一种结果，司法仍然是不公正的，我们刚才说的典型的一些例证，比如说最牛钉子户，最后的解决绝对不是司法解决的，法院院长说吴萍你到法院来，我们跟你谈一谈，吴萍说我跟区委书记谈，比跟你谈更有效率。我们那些失地的农民去法院起诉的时候，发现法院大门向他们紧闭着。比如说三鹿奶粉，杨佳案件，一个年轻人杀了6个警察，这样的案件为什么不可以公开？堂堂正正让司法程序加以展现，让杨佳哪怕被判了死刑，也让他心悦诚服？杨佳的母亲为什么会长期失踪？杨佳受到了警察的羞辱，所有的情况迹象都表明我们的司法改革到现在走到了一个非常困难的境地，与此同时，司法界也在开展所谓的讨论，新任的最高法院院长不断强调三个至上：党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上，后来我写了商榷文章，这三个至上逻辑上相互矛盾。怎么可以一个法官判案子的时候让三个都至上？法官判案需要讲终极性的标准，不能是党的事业，这样只能使得司法判决更加无从预测，一个被指控杀人的人，或者伤害人的人问律师我这个案子会不会被判死刑？律师说你是过失杀人，不会判死刑的，这个人就很高兴。律师说但是究竟判不判死刑有时候还依照别的东西，你别高兴太早啊。要考虑三个因素，第一法律的规定，第二治安形势，第三人民群众的“感觉”。人民群众对你这种感觉，据我了解，网上大家对你的感觉很不好，所以你的命保得住，保不住，我作为律师不敢给你打保票！我们的司法就是这样的状况。

　　我们现在这套司法体制，它的历史，大家知道在这个国家的历史非常短暂，在我们所谓的五千年文明史，或者两千年的历史中间，今天这样大家熟悉的，各个城市里面都可以看得到的司法和制度，仅仅不过百年的历史。甚至到了1940年代有的地方仍然是县长监理司法。西方人跟我们签订的各种条约里面都说中国政府允诺，依照西方的标准去修改我们的法律，但是这个修改的过程极其艰难，如果没有抗战发生，不是其他国家在道义上支持中国渡过这段艰难的过程，可能领事裁判权还不会在那个时代就被收回。有的时候，我们会觉得我们今天许许多多的困难来自我们的传统，两千年来非常复杂的历史。如果说我们的历史或者传统有一些问题值得我们挑出来，尤其是在政治法律之间，我们两千年来的历史有怎样的一种困难，首先我们可以说中国的儒家思想，占主导地位的儒家思想，比较强调德治的一种价值，一直在想象一个社会，它可以通过道德的教化能够把整个社会秩序实现出来，如果大家品德都高尚，就不至于出现这么多的犯罪，可以通过这样的努力去完成。但是，上午不少朋友都谈到了，比方说刘军宁教授谈到的所谓的先知和帝师之间的关系，其实这个问题在中国的德治框架当中是很好解释的，我们由于没有真正独立的精神理想在这个社会中间存在，儒家绝对不是一个独立的精神力量，它尽管可以说提出了自己一系列的民本主张，但是它是一种在体制之内的力量。当政治跟儒家结婚以后，产生这样一种效果实际上是使政治的过程也变成了教化的过程。所以知识分子的，所谓有知识的人，他们没有办法成立一个游离于外在体制的，像先知的那样的力量，这是不可能发生的。相反，出现的一个结果是，我们一直以来把政治的过程和教化过程进行了结合，政治同时也是教化，每一个官员他们不仅仅是负担着维护社会秩序，税收，处理纠纷或者案件这样的一种职能，而且他一定要有教化的职能。

　　如果在政治过程中间，同时人们得到教化，这个社会我们想象的可能就是一种最好的秩序——最伟大的道德家和最伟大的思想家一定是最有权力的那个人。最伟大的思想家在中南海，而不是在未名湖，儒家永远要为这样的结果负有或多或少的责任。从司法角度来说，我们上午陈明教授提到过春秋决狱的事情，让司法的过程跟儒家思想进行更紧密的结合，西方非常认真细致去梳理一些法律的概念这样的努力变得非常没有必要，甚至不可能发生，我们是个别主义的审理模式。我曾经观察南宋时期我们的一些官员如何去判决一些案件，我们可以看到他判决的依据，尤其是在民事案件，像婚姻，土地纠纷是最大的纠纷，在我们这被称之为细枝末节，这是不重要的案件，因为在刑事案件中我们要求一个法官必须依照法律，引用法条，但是在民事案件当中引用也是不必要的，比如说经常引用从前的历史故事来判决案件，甚至极端我看到引用诗来判决案件，有一个人审理一个房产方面的纠纷，一开头就是“安得广厦千万间”，这样一种司法依据，使得我们的司法很难提前去预测一个官员到底会依据怎样的准则去判决案件。

　　这样的司法不能有效去公正解决社会中的解纷。因为太不确定，因为每一个官员头脑想的问题都不一样。文革期间我们曾经看到两派红卫兵相互打架，大家引用的都是毛主席语录，打语录仗很难有某种确定性。

　　接下来还可以考虑第三个特点，中国司法的第三个特点，我一直在关注司法官在用怎样的语言去判决案件。语言与司法权，西方有太多文献在研究语言的问题，我们确实生活在我们用语言构造的一个世界之中，但是不同的语言也许会对于决策产生不一样的影响。例如如果一种语言它非常注重一种形象化的追求，它情感性的追求，有人说中国的语言最擅长是表达情感，无论是快乐的情感，哀伤的情感，这种语言都可以运用自如。可是最不能做的是非常细腻，非常谨慎的叙事风格。如果一个人用中国传统语言来做科学文字，如果不是完全不可能的话，也可以说做文章的人要大难临头了，因为很难去做到，士大夫阶层之间相互交往已经形成了一种风格，不是我们看红楼梦小说那里的语言，而是更加严谨，形式意义上的严谨，经常用诗一样的语言来去介入到法律判决当中，我们实际生活当中可以看到有许多官员做判决的时候，不如说他在写诗，或者写赋，他们用的典故完全可以显示出一个官员丰厚的文化修养，经常被称为“妙判”，只能摇头晃脑去读，才有味道。但是这样的判决书，由于过分追求一种大量的比喻运用，这样就使得他要描述的案件事实本身变得模糊了，变得搞不清楚了。我们用比喻的时候，任何比喻都不是说的事情本身，我们往往总是在避免说事情本身，这样的司法决策传统使得我们不大讲究逻辑，今天中国领导人讲话也经常不讲逻辑，因为中国历史的法庭，法官，当事人都不讲逻辑，大家都处在一个混沌的状态之中，这可如何是好？于是，我们受到这种司法模式影响的思想史，或者我们的言说使都变成缺少逻辑的框架。

　　第四个方面的中国传统司法的特点，我看来也许它跟我们的法律职业有关系。我想这也是儒家思想史的某种困境，秦晖教授告诉我们说，在真正的经典儒家追求的是一种所谓的小共同体和大共同体之间的和谐，到了晚晋的时代，我们小共同体的东西越来越被解构掉，一直到了1940年代的后期，我们进入到斯大林加秦始皇的时代，儒家追求的东西完全是荡然无存。我要说最原初的儒家面临怎样的困境，使得没有把这种小共同体的传统能够坚持下来，能够抗拒那个大的共同体，原因到底在哪？我们儒家传统思想中间内在缺乏一种扩张性，它把所有的小共同体基本上局限在一个家族，或者一个村落意义上的小共同体。而其他的共同体，比如说我们可以在西方世界中世纪的历史中看到其他小共同体的逐渐发育，例如各种各样的行会，例如宗教群体，僧侣阶层，城市商人阶层，他们一个一个形成了一种超越原初罗马时代。我们可以看到曾经有过的家族主义丰富盛行的时代，后来得到的超越，宗教共同体，最早的大学，早期就是一个共同体的意义。所有的这些共同体的出现，使得国家这个权力，政府这个权力就不可能是一权独大，一个权力面对着即便是你的家族式的共同体，但是毕竟是一个很弱的共同体。在所有的更强的小共同体中间，在西方我们看到了法律职业的共同体，古罗马时代法律职业要通过专业训练，跟法律职业相适应的专门的法律写作，法律一整套的概念体系，还有法律的学校，就可以渐次出现。它们形成了一个新的共同体，这个共同体有着它们内在团结的需要一种关联因素。比方说他们分享的同样一套的法律知识，跟外部一般公众了解的知识确实是不一样的，甚至他们的语言也不一样。

　　我们发现在整个的欧洲中世纪，法律界使用的是拉丁文，欧洲大陆，诺曼征服英国以后出现了另外一种法律的语言，法律法语，诺曼公爵威廉一世是从法语过去的，出现了新的职业，法律职业，使用的语言是极其怪异，什么人都搞不懂的非常复杂的语言。法律职业如何能够想方设法垄断法官的来源，做律师的人大家都在英国的律师会馆里面受到了法律训练，然后就担任律师，大家可以看到十五世纪，英国的所有法官都必须从律师中间去选们，这是了不起的一件事情。律师是民间的力量，他们之所以不同于他人，是因为他们有特殊的技能和能力，法律职业进入国家非常要害的部门，司法这个领域，使得国家整个环境的运行受到了专业知识的约束，这是一种宪政得以起源的前提。

　　中国历史上，我们可以说这样的一个传统可能非常遥远，甚至遥远到我们读孔子的书跟读亚里士多德的书，这两个人都号称是哲学家，但是是两个多么不同的哲学家，亚里士多德的书，你看他到底写了多少书，孔子自己一本书都没有写，《论语》只不过是学生把他平时讲话的内容记录下来。《论语》今天不是体系化的一个论著，而亚里士多德是体系的论著，孔子绝对闻所未闻，物理学，政治学，尼各马可伦理学，怎么分出那么多的东西来！我们的历史上思想家基本上都是今天的中文系教授，业余时间爱好一点文学，写出来的一个东西，我们没有这样的一种西方意义上的分工，多多少少影响了我们职业的发育，所有历史东西都纠葛在一块，科举考试把这个国家所有的男人的心力都吸引到做官的道路上去，做官要通过科考具备知识，这个知识是每个人追求的，大家都要去学习，但是其他的知识重要不重要，比方说医学，我们要研究我们的身体，神学，我们要研究我们上空上面有没有一个上帝，或者天是什么，我们是不是研究天文学，其他各种各样专门的学问。这些东西在中国整个的历史中被严重抑制了，写小说的人感觉自己这一辈子是最没有用的人，有本事的人去做官，这样的东西抑制了我们知识的分工，同时也就意味着我们这个社会的成员大家没有专业意义上的分工，我们没有真正的法律旨意存在，我们中国古典司法在法律外行的手中。

　　最后一点，我做一点点回应的话，我们这样一套传统儒家的知识分子的一个共同的特色，那就是我们太过分热衷于形而上的观念，大的空泛的理念。儒家最大的缺陷是什么？劳而少功，做了很多的事情，实际上能够做成的事情很少。上午秦晖先生说，郭嵩焘说中国到处是民不聊生，我们还可以看到我们的司法制度，其实是根本无从保障我们的权利，人们喜欢说的话是为天地立心，这个话口号大得不得了，但是这所学校的先校长胡适先生最反感就是这句话，胡适先生说你是学科学的，说这么空洞的话干吗，为天地立心，你立得出来吗，他很不理解这样的话，中国传统的知识分子，可能非常擅长的是说这样的一种简直是无比崇高的口号。我们怎么样的正确制度更有利于案件公正的判决，是否应该有一些律师帮助我们的当事人，他们不懂法律，一见到县官紧张得不得了，让一个代言人为他说话，双方进行辩论，所有证人必须出庭作证，这个制度是中国古人很少认真去关注的，部分意义上也可以解释为什么这个国家的司法是如此的矮小。好在今天也许我们已经走到了另外的一条道路上，在法律政治间西化是不归路，有些人倡导儒教，陈明先生提到的蒋庆，是我的大学同学，他说推动司法改革的重要目标是在法院门口树一尊孔子的像，让我们的法官学习孔子的风范！这是走不通的路，我们只有认真思考我们司法各个环节如何去构造，西方文明所创造出来的种种成果，我们不要说这是西方的文明，不，这是人类为解决自己的生存问题，形成一种良好的社会秩序而设计出来更加符合人性的一套制度。谢谢大家！


　　夏业良：贺卫方教授是非常出色的演说家，而且也是在北大粉丝无数。

　　提问：我是法学院的，很高兴听到您还留在北大的消息。上世纪的凯莫尔运动，土耳其全盘西化最后是失败的例子，回归到他们传统上，我想请问您怎么看这个例子。中国抛弃了两千年的传统，会不会跟他们一样？

　　贺卫方：我前不久到德国去了一趟，威尔斯堡，去参加一个学术研讨会，正好遇到一位土耳其的学者，我问他对土耳其法律制度的走向，他并不认为凯莫尔以来的改革是失败的改革，他们通过向西方开放，学习到了好多东西，过去一般评价说，比如说土耳其民法典基本上是德国民法典的一个翻译，看上去真是拿来主义，这种改革，土耳其的民法典只不过在土耳其地区解决了很大问题，但是在广大农村地区仍然是传统那套东西在起作用。其实这种变化一直在持续，你知道作为一个伊斯兰教国家，一直这两种法律传统，伊斯兰的法律传统和西方法律传统一直非常麻烦，它们如何进行结合，1970年以后，伊斯兰的文化复兴也给改革带来了许多的阻力，宽泛论述一个国家，或者是一个大的区域是不容易的，如果分析一些具体的细节化制度，你可以发现制度是可以被引进，被学习借鉴的。我们的一夫一妻制现在是很稳定了，也是西方影响的产物，如果清末不向西方学习，我们也可以像康有为一样，你去看他们的全家福照片，好多女人都是他老婆。我们现在不再想象我们什么时候还要恢复这种制度，中国的西方化制度，有很多是我们意识不到的，比如说我们的鞋，原来我们西化之前的鞋是不分左右脚的，不怕穿错，后来我们才改了。我们的服装，尽管我今天穿得稍微正规一点，但是我们的服装再也不是古典，日本人到现在还可以穿着和服见客人，我们现在再庄重，也不能把唐朝的长袖马褂穿出来见客人，所以应该具体分析相关的制度。

　　提问：我问一个简单问题，贺老师怎么看待法学和司法制度，在民国38年和共产党59年当中的比较？有那些曲折。这38年对比这59年，国民党怎么对法学和司法的，共产党怎么对法学和司法的？

　　贺卫方：简单说，中国在国民政府期间，整个的法律制度，或者说整个的意识形态是偏向西化的，我们不仅看法律，看任命的高官们的背景，多少人是学校培养出来的博士担任教育部长，都是这样的。我可以转化成另外一个问题，台湾经验对我们有什么启发，台湾变了，我们什么时候变，一定要注意到台湾跟大陆非常大的区别，民国期间，整个的窗口，向西方的窗口，维权时代，两蒋统治时代，孙中山晚年学习苏联色彩很浓。第二，我们必须清楚意识到台湾从来没有彻底接受过社会主义，他们进行过土地改革，但是从来没有实行土地公有制，整个土地的国有化没有搞。第三某些法律制度和法学建设方面他们还是比较认真，比如Da法官会议，后来演变成台湾现在的宪法法院。按照宪法《中华民国宪法》1948年在大陆制订的，Da法官会议的组成人员必须满足下列条件，第一长期从事司法工作多少年，成就卓著。从开始到今天，Da法官的背景相当了不起，在这些方面他们是非常认真去总结，去进行制度的构造。尽管这项制度以前被看作是睡美人，被拔了牙的老虎，但是我们看到现在这只老虎焕发了生命力，法官可以发表跟主流意见不同的异议意见书。
　　如果比照人民共和国将近60年的历史，我们一个非常大的挫折，我们接受了非常激进的改造社会的学说，我们可以通过没收土地，建立跑步的共产主义，这是非常美好的追求，想消灭过去一切丑恶的东西，人剥削人的东西，想追求没有法律，最美好的社会。接受社会主义学说是非常有趣的现象，哪个国家更容易接受社会主义学说，而哪个国家一直没有接受，尽管一直在传播，在美国传播也很厉害。日本二次大战之前社会主义学说非常厉害，最后人民不去接受，社会弊端的纠正有时候社会主义能够帮助我们解决一些问题，这是一种比较健康的社会，另外一种社会特别容易在某些时候一下子就接受那种最激烈的学说，这种社会最后走上了最激进的道路，政府要负很大的责任，政府总是不积极改善这个社会中的弊端，对来自人民，哪怕是局部反抗总是采取压制的措施，最后人民去读那些比较激进的书，砸烂一个旧世界，才能创造一个新世界，这是我们会产生某种幻觉的非常重要的原因。但是现在我们多多少少知道过去错了，所以过去60年的时间，前30年和后30年我们可以做一个很好的比照，后30年我们是如何很好摆脱了传统的控制。

　　提问：第一个问题，我以前从事过财政方面的工作，接触过不少这方面的干部。发现他们有一部分人认为，如果预算改革搞好了，中国就可以实现民主自由了。预算式民主，后来又接触新闻界的人，他们说如果中国舆论自由，中国也是牵一发而动全身的，从这个切入口也可以实现民主自由。您说从司法部门也可以深入到那么广阔一个大的东西，什么才是一个更好的突破口？是否存在这种突破口，会对核心的政治改革构成一种逃避吗？
　　第二个问题，我对您说儒家没有扩张性，我有点存疑，因为像他说的修身治国，平天下，不是那么虚的，对每一个士大夫来讲都是极其具体的东西，这个可能是像费孝通先生说的西方是成捆的，中国是投一块石头扩张型的。

　　贺卫方：问题都特别重大，容我简短回答，因为时间特别有限。第一个问题，社会改革跟拆毛衣不一样，社会变革是一个太复杂的东西，我们现在的社会已经是分工的社会，使得我们对某些局部的知识可以深化，与此同时也多多少少让我们患上了眼光狭隘的毛病，没有余光了，看不到其他专业的情况，我们只能在我们的领域当中去寻找社会变革的突破口，有时候不免有些夸大，有王婆卖瓜的嫌疑。财政方面，中心的问题是宪政问题，如何去让这个国家的政府，它的权利行使它的受到严格规范的制约，受到来自人民意志的制约。过去我们对民主的理解过分偏向于选举制度，包括罢免我们的官员，后来大家发现其实有时候选举和罢免还不足以解决所有的问题，尤其是一个官员被选举之后，你意识到他在做坏事的时候，可能我们已经浪费了好多的社会资源，你要控制一个船上的船长，包括选择最优秀的人做船长，同时也要及时了解他要往哪开，燃料控制好，这就是预算式民主，就要天天控制你能花多少钱。其实政府有许多时候，你如果把钱控制好了，他想做坏事是做不好的，政府信息透明非常重要，政府权利侵犯了人民权利的时候，应该有一个非常公正的平台让人民和政府去打官司。
　　我现在觉得最可怜的职业是新闻记者，新闻当然是非常重要，陈良宇先生有二十年的腐败历史，他从区长就开始腐败，一直腐败到政治局委员，如果有公开的自由的新闻制度，我不相信上海的媒体那么差，狗仔队天天跟着他，你试试看。希望有更开放的新闻，所有这些东西都特别特别重要，只不过我是干哪一行，说哪一行，如果有多少夸大了司法的重要性，请你务必我这样搞法学这样一个人的特点。
　　第二个问题，儒家的评价问题，儒家是向上扩张很大，儒家的思想向外扩张也很大，其实在中国的统治疆域内，儒家思想不断向外扩张，帝国主义有领土帝国主义，商业帝国主义，英国。中国也是帝国主义，我们是文化帝国主义，纽约市庆祝建市多少周年，中国人送给纽约市的礼物是孔子的塑像，我们儒家思想，而且我们还有包容的胸怀，满清的人来中国当皇帝，必须你儒家思想要具备，恢复科举考试那你就当皇帝，但是缺乏一种更加技术层面上很细致去努力，这方面被称为幸而下的东西，我们不大喜欢去做这样的事情。八十年代我们的思想界都是非常宏大的叙事，具体的制度太重要了，如果让这个国家的人民遇到纠纷可以有一个公正的裁判，但是儒家没有去关注，是往上拔，而没有往下走，谢谢。

　　提问：主持人谈到你的粉丝无数，我也是其中之一。我注意到您在演讲当中一直比较强调中国的传统文化对于现代法制建设不利的因素。我想问一个很简单的问题，您觉得中国思想传统当中尤其是儒家思想传统，对我们现代法制建设有没有促进作用，能不能吸取一些有利的方面？

　　贺卫方：其实我们说一个文化的时候，真的特别不容易把它分开来去说。也就是说它的利和弊之间，总是结合在一块，藕断丝连的这样一种东西。有不少人说我们这个社会特别注重和谐的，所以我们儒家思想一直在重视和谐，所以我们的司法领域中间一直注重调节，调节是我们跟儒家思想一个相关联的优越制度，有些人说西方国家搞调节，也跟我们中国的影响有关系，多多少少是有点YY了。西方国家又何尝没有和谐？听过交响乐的人都知道，这种产生于西方文化的音乐品种是真正的和谐，多声部，多主题，和声，这些复杂的技术，导致那个音乐特别具有立体感的和谐。有时候台上有八个男女共同在唱歌，每个人唱的都不一样，组合下来，你听着特别的和谐，尊重差异和谐。我们古典历史中所谓的和谐，尽管孔子也说君子和而不同，甚至在倡导差异，但是任何提出跟他异议的人都要进行打击，我们历史上没有宗教战争是因为我们历史根本就没有宗教，异教来中国以后我们是如何和谐的，犹太教在中国和谐掉了，体貌都跟我们一样了，和谐了。这样的一种和谐其实是一种文化的同化能力，特别特别强大，或者说排异能力，形成了某种专制权利得以行使的良好的空间和温床，当然我对儒家的东西基本上不会说好话，也会让很多人觉得这个人不可救药。如果我研究中国古典哲学肯定不会这样，我自己一点都发现不了对现代的法制有建设性的东西，特别遗憾，谢谢。


　　（由北京大学外国经济学说研究中心和九鼎公共事务研究所共同举办的"中外传统文化与中国改革研讨会"，已于2008年11月14日在北京大学英杰交流中心新闻发布厅召开。这是贺卫方先生在会上的发言。）


　　贺卫方，北京大学法学院教授，《中外法学》主编。现任北京大学司法研究中心副主任，全国外国法制史学会副会长，中国法学会比较法学研究会副会长，法理学会理事。近年来，潜心研究司法改革，致力于推动中国的法治和民主，在学术界、司法界和社会各界享有崇高的声誉。