昭宣时代

第三节 “尚德缓刑”与置“廷尉平”

宣帝一朝，除着力推行循吏政治、休养生息之外，另一项重要举措是为维护统治秩序及法律法令的正常运转，于地节三年（前67）十二月，始增廷尉平四人，以便公平鞫狱。而廷尉平的设置，与宣帝初年路舒温上书建议“尚德缓刑”有直接关系。

路温舒初为狱小吏，“因学律令，转为狱吏”，“又受《秦秋》，通大义”，这与武帝时期以儒术缘饰法令的选任治狱之吏的风格是一致的。昭帝元凤年间，廷尉李光治诏狱，“请温舒署奏曹掾，守廷尉史”。李光其人，据《汉书·百官公卿表》，昭帝元凤六年（前75）为廷尉，宣帝即位后，因拥戴之功赐爵关内侯，地节三年免。关于李光所治“诏狱”，虽史无明言，似应是指霍光罢废昌邑王刘贺、诛杀昌邑臣一案。元平元年，昌邑臣被杀二百余人，仅王吉等少数人幸免，是为昭帝时期除上官氏“谋反案”之外另一重大案件，其案诛杀之广，与上官氏谋反案堪称伯仲。如果以上推测不误，路温舒可能是以守廷尉史的身份，参与审理昌邑王刘贺一案，因此对治狱之吏棰楚求辞、锻练周纳的酷烈风格应有亲身体会，故于奏折中以“秦失”为例，引“俗语”为证，痛陈前朝治狱之酷烈：

臣闻秦有十失，其一尚存，治狱之吏是也……夫狱者，天下之大命也，死者不可复生，绝者不可复属。《书》曰：“与其杀不辜，宁失不经。”今治狱吏则不然，上下相驱，以刻为明；深者获公名，平者多后患。故治狱之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死。是以死人之血流离于市，被刑之徒比肩而立，大辟之计岁以万数，此仁圣之所以伤也。太平之未洽，凡以此也。夫人情安则乐生，痛则思死。棰楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰辞以视之；吏治者利其然，则指道以明之；上奏畏却，则锻练而周内之。盖奏当之成，虽咎繇听之，犹以为死有余辜。何则？成练者众，文治之罪明也……故俗语曰：“画地为狱，议不入；刻木为吏，期不对。”此皆疾吏之风，悲痛之辞也。故天下之患，莫深于狱；败法乱正，离亲塞道，莫甚乎治狱之吏。此所谓一尚存者也。

路温舒上书表面上看似乎是泛泛而言，没有一个明确的指向，且西汉时人指斥时政之弊，常常借秦喻汉，以申己见。但是，联系到路温舒上书的时间，虽然《汉书》本传没有明确记载，只是笼统地说在“宣帝初即位”时，而《汉书·刑法志》却明确系年于地节三年，其矛头所指显然是时已死的大将军霍光。如此看来，宣帝置廷尉平事，固然有“尚德缓刑”的考虑，亦与矫正霍光执政之酷烈不无关系。

《汉书·刑法志》载路温舒上书与置廷尉平事曰：

宣帝自在闾阎而知其若此，及即尊位，廷史路温舒上疏，言秦有十失，其一尚存，治狱之吏是也。语在温舒传。上深愍焉，乃下诏曰：“间者吏用法，巧文寖深，是朕之不德也。夫决狱不当，使有罪兴邪，不辜蒙戮，父子悲恨，朕甚伤之。今遣廷史与郡鞫狱，任轻禄薄，其为置廷平，秩六百石，员四人。其务平之，以称朕意。”

廷史，即廷尉史之省称，廷尉属吏，秩级不详，从上引宣帝诏书看，廷尉史“位轻禄薄”，秩级当在六百石之下。但是，廷史的执掌却十分重要，如淳注《汉书·刑法志》曰：“廷史，廷尉史也。以囚辞决狱事为鞠，谓疑狱也。”可见廷尉史尽管官秩低微，但由于直接参与各地决狱事宜，采取“囚辞”以决狱，故常常可一语而定“囚人”之生死，正如路温舒所言，“盖奏当之成，虽咎繇听之，犹以为死有余辜”。只要狱吏善于锻练周纳“囚辞”，即使是理狱贤明如咎繇者，也无从判断“囚辞”是非真伪，只能听任狱吏上下其手。所谓“俗语”“画地为狱，议不入；刻木为吏，期不对”，真切地反映出人们对决狱及狱吏的恐惧与无奈之情。特别是律令之变化、治狱之宽严，经常受到人主态度的左右，以及社会政治环境变化之影响，如《史记·酷吏杜周列传》载武帝时廷尉杜周事迹曰：

（杜）周为廷尉，其治大放张汤而善候伺。上所欲挤者，因而陷之；上所欲释者，久系待问而微见其冤状。客有让周曰：“君为天子决平，不循三尺法，专以人主意指为狱。狱者固如是乎？”周曰：“三尺安出哉？前主所是着为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！”

杜周对“客”理直气壮地驳斥，真实地反映出在一些治狱者眼中，根本就不存在所谓的“古法”，一切均以人主的意志为转移。因此，在“上下相驱，以刻为明；深者获公名，平者多后患”风气激荡下，致使“治狱之吏”成为“秦失”之一，深为时人所痛恨。

值得注意的是，《汉书》凡言“宣帝自在闾阎”，或“宣帝自在民间”云云，基本上有两层含义，一是表示宣帝对霍氏执政的弊病早已知晓，如《汉书·霍光传》：“宣帝自在民间闻知霍氏尊盛日久，内不能善。”二是表示早已闻知或相识某人，如《汉书·萧望之传》：“宣帝自在民间闻望之名。”此处《汉书·刑法志》所载“宣帝自在闾阎而知其若此”，表达的正是第一层含义。宣帝可能正是基于这样的认识，所以对路温舒“尚德缓刑”的上书深表赞同，并设置廷尉平四人，官秩六百石，以示今后要大力矫正“疾吏”之风，公平鞫狱。

地节三年设置的廷尉平，在宣帝一朝究竟发挥了多大作用，现存的史料并没有提供现成的答案，甚至连出任廷尉平者，《汉书·刑法志》只是笼统称曰：“求明察宽恕如黄霸等以为廷平”；然据《汉书·循吏黄霸传》，宣帝初年，“闻霸持法平，召以为廷尉正，数决疑狱，庭中称平。”廷尉正，廷尉属吏，秩千石，官秩高于廷尉平，两者不知孰是，姑且存疑。宣帝以降，明确可知曾任廷尉平者仅马宫一人。如此看来，西汉时期出任廷尉平者如此之少，与众多出身廷尉史的高官者迥然不同，这似乎不全是史料失载的缘故，更可能是一个新置的官职，如果要想充分发挥其作用，需要经过一定的时间来检验。

尽管如此，廷尉平的设置西汉法制史上毕竟是一重要事件，对于修正自武帝以来、沿袭至昭帝时期“用法深”，“俗吏上严酷以为能”的遗风，起到一定的遏止作用。《汉书·刑法志》载：“于是选于定国为廷尉，求明察宽恕黄霸等以为廷平，季秋后请谳。时上常幸宣室，斋居而决事，狱刑号为平矣。”如果说所谓“狱刑号为平”略显空疏的话，而宣帝居宣室决事，则显示出最高统治者对公平鞫狱的重视程度，对各郡国公平鞫狱不能不起到一定的促进作用。核之《汉书·宣帝纪》，自地节三年首置廷尉平以后，在宣帝所颁布的各类诏书中，明显地增加了许多表示要“尚德缓刑”的内容，并在某些律令条文上，作出从轻处罚的修正。如地节四年五月所颁“子首匿父母等勿坐诏”曰：

父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。

同年九月“课狱吏殿最诏”曰：

令甲，死者不可生，刑者不可息。此先帝之所重，而吏未称。今系者或以掠辜若饥寒瘐死狱中，何用心逆人道也！朕甚痛之。其令郡国岁上系囚以掠笞若瘐死者所坐名、县、爵、里，丞相御史课殿最以闻。

元康二年（前64）夏五月“察吏诏”曰：

狱者万民之命，所以禁暴止邪，养育群生也。能使生者不怨，死者不恨，则可谓文吏矣。今则不然。用法或持巧心，析律贰端，深浅不平，增辞饰非，以成其罪。奏不如实，上亦亡繇知。此朕之不明，吏之不称，四方黎民将何仰哉！二千石各察官属，勿用此人。吏务平法。

元康四年春正月“怜耆老诏”曰：

朕惟耆老人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心，今或罗于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来，诸年八十非诬告杀伤人，佗皆勿坐。

神爵四年（前58）夏四月“日食诏”曰：

皇天见异，以戒朕躬，是朕之不逮，吏之不称也。以前使使者问民所疾苦，复遣丞相掾二十四人循行天下，举冤狱，察擅为苛禁深刻不改者。

以上见于《宣帝纪》诸诏，涉及“尚德缓刑”的范围相当广泛，有除父子、夫妻、祖孙首匿之罪者，有禁狱吏暴虐行事者，有宽宥八十以上耆老犯罪者，有遣使郡国察举冤狱者，尽管皇帝诏书一般而言多是些官样文章，但联系到些诏书都是陆续颁布于地节三年之后，从中反映出宣帝对“尚德缓刑”的重视，并且努力将之付诸实践。从这一意义上讲，路温舒的上书，以及廷尉平的设置，为宣帝一朝“狱刑号为平”形势的出现创造了条件。

不过，廷尉平在设置之时，就遭到涿郡太守郑昌“不正本而理末”的严厉批评：

圣王置谏争之臣者，非以崇德，防逸豫之生也；立法明刑者，非以为治，救衰乱之起也。今明主躬垂明听，虽不置廷平，狱将自正；若开后嗣，不若删定律令。律令一定，愚民知所避，奸吏无所弄矣。今不正其本，而置廷平以理其末也，政衰听怠，则廷平将招权而为乱首矣。

增置廷尉平不如删定律令，郑昌的批评自有其道理。西汉一代律令由简入繁，至武帝时达到无可复加的地步，《汉书·刑法志》载：

及至孝武即位……禁罔寖密。律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。是以郡国承用者驳，或罪同而论异。奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。

这里暂且不考虑“奸吏因缘为市”的枉法情况，面对着“典者不能遍睹”的律令条文，各郡国决狱出现“罪同而论异”的结果不足为奇。宣帝置廷尉平，企图以提高官秩的方式，增加狱吏平在鞫狱时的分量，尽管用心良苦，但“未及修正”繁杂律令的情况下，究竟能取得多少积极的效果，实是令人生疑，难怪郑昌有“不正其本”而“理其末”的批评。

元帝即位之初，下诏删减律令曰：“今律令烦多而不约，自典文者不能分明，而欲罗元元之不逮斯，岂刑中之意哉。其议律令可蠲除轻减者，条奏，唯在便安万姓而已。”初元五年（前44），元帝复下诏“省刑罚七十余事。除光禄大夫以下至郎中保父母同产之令。”成帝河平元年（前28）下诏中省减律条：

今大辟之刑千有余条，律令烦多，百余万言，奇请它比，日以益滋，自明习者不知所由，欲以晓谕众庶，不亦难乎。于以罗元元之民，夭绝亡辜，岂不哀哉。其令中二千石、二千石、博士及明习律令者，议减死刑及可蠲除约省者，令较然易知。

是时省减律令似乎也没有产生多少效果，“时有司不能广宣上意，徒钩摭微细，毛举数事，以塞诏而已。”尽管如此，从中或可反映出元、成时期，对其父、祖宣帝“未及修正”律条失误的一种改正态度。