徐文立：《“法治”和中国现行的“依法治国”》—2004年5月7日在耶鲁大学法学院的讲话

 

徐文立：《“法治”和中国现行的“依法治国”》—2004年5月7日在耶鲁大学法学院的讲话 

耶鲁，非常漂亮！ 

   我们现在进行的是典型的美国式的谈话，一边吃一边谈。 

   我首先要感谢耶鲁法学院请我来讲话。讲话时间的安排有些改变，改变得很好。如果在下午4点钟讲话的话，用台湾话就会这样说：男生会想着去找女生，女生会想着找男生；有家的人会归心似箭；有可能会听不进去，有可能我讲到一半的时候，就有一半的人走掉了。一点多钟开讲，想走的，也不大好意思走。当然，如果我讲得不好，大家也尽管走。 

   对不起，我讲话的时候，从来不喜欢写稿子，而且来法学院讲话就更不好写，所以我的秘书并不知道我要来讲什么，这会给她的翻译工作带来很大的困难，如果有什么问题，责任在我而不在她。 

   中国有一种说法，不知道在座的朋友们知道不知道，就是说，如果讲领导人的好话，在中国有一个很不好听的说法，叫做“拍马屁”。 

   对于法学，我是个门外汉，我来法学院讲法律，在中国，这叫做“班门弄斧”。所以我就从“拍马屁”开始吧。我要先讲一讲你们下一届的法学院院长高先生，他在1998年的时候，是一个高官，克林顿政府的副国务卿，他给我的女儿打了一个电话，我不知道高先生还记得这件事吗？高先生这个电话是这样打的：他说，打电话一般应该让人家高兴，但是我要先抱歉，我要告诉你一个不好的消息，你的父亲再次被捕了。我想说的是，高先生不因为他是个高官，他会打官腔，会说一些很官样的话，他温情地告诉我女儿，要告诉她一个不好的消息，而且首先抱歉。实际上对于我女儿来说，虽然不是个好消息，然而，我女儿正是从高先生这里第一时间知道了我的被捕，可是高先生却向她道歉。通过这件事情，我觉得，政治是应该有血有肉的，是应该有感情的，是应该讲人性的。 

   其实，首先应该向我女儿道歉的，是我这个作父亲的。 

   我第一次被捕的时候是1981年4月9号，那个时候我的女儿才9岁。那天深夜，差五分钟12点的时候，警察敲响了我家的门，十几个警察拥进了我的家，一个很小的房间，当时我们只能住在很小的房间里，我的女儿就睡在我们的旁边的一个小床上，我女儿被这种动静惊醒了，但是她跟以往一样，惊醒了自然就问：“爸爸怎么啦？”我怕她受到惊吓，很自然地就说：“晶，没什么，没什么，你睡吧。”应该说，当时冲进来的警察他们的动静并不是特别大，我内心里有一点误解，我觉得我的女儿可能因为我安慰了她一句，又昏睡过去了。但是，我现在知道，她是清醒的，她知道她的父亲在这天晚上被抓走了，而且，她把被子蒙在自己的头上，装着好像睡着了，当时那些来逮捕我的警察相对其他一些中国警察，素养要好一些，他们也没有强令我的女儿要离开她的床，所以她为我保护了床下的一些当时非常粗糙的民办杂志。 

   其间，这样的事情很多，我不想多讲。再讲一点，在这之后的整整一年半的时间里，我的家人——我的妻子和我的女儿竟然不知道我人被关押在什么地方，也不知道我是死是活，那时候的徐文立，那时候的“民主墙”不大为外界所知，那时候外界并没有多少人关注这个事情，我的妻子只有带着自己的女儿苦苦地去问这些公安局啊，等等这样的一些政府机关：“我丈夫到底在什么地方？”北京市公安局那个地方，有一个很小的窗户，那个窗户很低，使得你去问话的人，你必须向他躬着腰，自然地就是向他鞠着躬的，你们很多人可能都去过中国，都看到过一些素质比较低的警察，当时在1981年的时候，中国的许多警察是不讲礼貌的，他会把两只脚翘着放在这个窗口上，我女儿看到这个情景，自己就跑到外面去了，而我的妻子为了问我的情况，还躬着身子和里面那个警察讲话，后来，我的妻子告诉我，我的女儿哪里去了，她跑到公安局外面的马路边上，坐在马路沿上。我妻子当时看到我女儿弱小的身体的背影，她紧紧地抱着自己的腿，身体团成一团，无助的样子……。我的妻子不会去责备自己的女儿，就是怕她出事，因为马路边上很不安全，容易被车压着。我女儿说：“妈妈，我怕！”…… 

   所以，回忆起这些情景，深感最对不起我女儿的是我这个作父亲的，最应该向我女儿道歉的，是我这个作父亲的。 

   讲这样的一些事情，跟你们所研究的法律的有什么关系呢？ 

   你们研究过中国法律的都知道，自从改革开放之后，中国有了很大的变化，当时的邓小平有他的一个在法律方面最重要的助手，叫彭真，他们制定了中国新的刑法和一个程序法——《刑事诉讼法》，彭真从西方的一些著作当中得到的一句话叫做：法律面前人人平等。所以彭真就得了一个“美名”，他成为“最开明”的“懂得”法律的官员了。《刑事诉讼法》当中有明文规定，一个人被拘留或者被逮捕，执行这样命令的机构必须在24小时之内通知他的亲属。就是说，拘捕我的执行机构必须在24小时之内通知我的亲属。大家想一想，我的亲属是在一年半之后才知道我被关在什么地方，我是死还是活，这是24小时的多少倍啊。我知道，中国共产党内部有一个规定，就是对于特殊的情况、特殊的犯人，他们可以不执行这个《诉讼法》，好，我们就假设：从法律这个的角度上，你这个内部规定是“有道理”的，他们认为的所谓的对他们的政权有重大危害的人，这样做是应该的。那你这个规定为什么不可以见阳光呢？为什么不可以公布给大家看呢？为什么不可以讲道理，让大家接受你这个“内部规定呢”？所以，你们可以看到这样一个问题：中国的法律有两套，一套可以放在面上的，可以让大家知道的；还有一套是藏在里面的，大家不可以知道的。他们藏在里面的，不让大家知道的这样一些法律规定有多少？真的不知，真的不知道有多少。 

   我还想提到我的一个朋友叫杨建利的，二十一世纪了，在中国共产党监狱当中被非法羁押两年了，他是哈佛的博士。你们学法律的，一定不能够接受可以这样子处理法律的事情的。 

   更加重要的，大家知道，中国不管是改革开放之前还是之后，中国共产党内有一个机构，叫做“政法委员会”，刚才提到的那个彭真，就曾是中国共产党内政法委员会的主任，他在中国的地位相当于西方法律架构下的“大法官”。我刚才看见有个女士摇头了，我知道我这个比喻肯定是不恰当的。请听我的下文，我下面要说，他确实不是你们西方或者美国法律架构下的大法官，但是他们在中国这个法律体系之中，他可以类似于“大法官”，他可以解释法律，重大的案件是由他来做决定的。我知道美国的大法官有九个，可是中国的类似的“大法官”只有一个，那个时候是彭真，现在叫罗干。九个么，互相之间还有一个平衡意见的过程，而一个的时候就没有这样一个过程了。所以我第一次被审判的时候，我心里很明白，我在法庭上如何表现，不会因为我的表现，我会被多判一年或者少判一年。因为我知道我的案子已经由那个“大法官”，就是彭真，还有彭真上面那个“更大的大法官”——邓小平已经定了。 

   所以，我在第一次被审判的时候，我作了一个可能从你们法律专业人士来看不大规范的一个法律动作。当时，第一次审判我的时候，他们特别安排了一个很庄重的场合，当时没有摄像机，他们是用了拍电影那样的两部机器在那里拍摄这个过程。 

   开庭不久，法官问我：“法庭组成人员中，你有没有需要谁回避的？”当时的《刑事诉讼法》当中有这个条款，我可能作出了一个中国几十年没有出现过的现象，包括那些“法官”都没有想到的一个事情，就是，我当时非常肯定地说“有！” 

   当时他们是选了一个和我年龄相当的人作主审“法官”，我那时候也还年轻啊，也三十多岁，他一听我说“有！”他开始紧张起来，他想，问你有没有要回避的，我们那是假的啊，你怎么会当了真了……，他的眼睛开始寻找坐在我后面那些人，我不便往后看，我估计后面那些人是比他大的官，或者是法院院长、北京市政法委书记之类的人。 

   当时的情景是空气有一点凝固了。 

   我也不可能说的很多，像现在这样描述得那么仔细，当时就说的很简短，大概的场景是这样的，当他眼睛向后看的时候，我马上就问他：“审判长，没有开庭之前，你是不是找我谈过两次话？” 

   这时候，这个审判长可能觉得，哦，你是问我找你谈过话没有，这对他来说，在他的长官面前提起，简直无疑是在表扬他，他紧张的面容有点松弛下来。他痛快地答道，是，我跟你谈过两次话。我紧接着再问，你是不是跟我说过：“你应该认罪伏法，你只要认了罪，就可以得到从宽的处理。”这时候，他的表情更加松懈下来了，这对他来说是很“正常”的事情，劝说我认罪服法，对他来说似乎是个“功绩”，所以他很肯定地点头说：“是、是、是”。这时候，我紧跟着他这话，我就说：“还没有开庭，你在开庭前就认定我有罪，所以我认为你不可能公正地进行审判，所以我要求你回避！” 

   这下子，他不再是那副松懈的表情了，他被震住了，竟让我杀了他一个下马威，他不知道怎么突然要他回避，那么，这场戏还怎么唱，因为他是审判长、是主法官。他的双眼更加看我背后的那些人，意思是怎么办？我想他们也有过预案，遇到紧急情况会怎么办，那些人给了他暗示，他马上紧说“休庭”。这下子，本来拍记录影片的那些灯光马上就关掉了，然后就把我带出去，后面的那些警察直问我：“怎么了？！怎么了？！发生什么了？！”一般的中国法庭没有遇到过这样的事情，这样一个认真准备的、非常隆重的一次审判可能更没有想到会遇到这样的问题。 

   这里，马上就牵扯到两个法律问题。我知道在美国的庭审前也有庭外和解的，也可以由法官和犯罪嫌疑人说，你承认自己的罪行将得到从宽处理等等这样的做法。所以我刚才说，我可能不是特别规范的法律行为，这里我们且不讨论这个问题。着重想讲当时中国彭真的助手叫王汉斌，当时彭真是委员长，这两位似乎是当时中国最权威的“法律专家”了，所谓很“懂得”法律，也很“懂得”“法律面前人人平等”的观念，他们当时对外的解释是：“中国实行的是，既不实行有罪推定，又不实行无罪推定。”我想你们作为法律专家一听这话，就会觉得非常可笑。当然，他们还有下文，就是：以事实为根据，以法律为准绳等等的话。我当时主要是抓住他这样的话，既然你不实行有罪推定，也不实行无罪推定，那你们现在还没有开庭，就判定我有罪，那我就认为你是不会公正审判的，所以我提出来要求审判长回避。 

   对不起，因为时间的原因我不可能讲的更多，还有其他的一些情况，比如怎么样让起诉的官员很狼狈，简单些说，就是事先他们把我的辩护词偷去了，然后他们预先写好了一份份批驳词。然而呢，我把我原来的辩护顺序颠倒了，临场，他找不到了他驳斥我的预案了，因为我原来的辩护顺序颠倒了啊，急得他大汗淋漓。 

1998年，他们第二次审判我的时候，整个过程，我就不回答任何问题，因为觉得上次太累了。 

   我讲上面的一些事实，回到法律上看，中国的法律有变化，但是离真正的法治还有质的区别，“法治”的意思，你们比我懂，那就是：法律至上，任何一个个人、任何一个政治集团不可以超越。现在，中国共产党在中国大陆的提法叫做：“依法治国”。你们很清楚，从严格的法律意义上讲，这两个不是一个东西，但是若真的依法治国了，总比毛泽东那无法无天要好一些。 

   今天贵院的“中国法律中心”的主任见到我，马上给我提了一个非常棘手的问题，他问我从法律这个角度上说，对于未来的中国什么是最重要的？我已经超过了讲话的时间了，反正是回答提的问题，我就讲一讲吧，不“违法”吧。我回答说，从法律这个角度上说，对于未来中国最重要的问题是：我们中国今后，不论是政治人物、政治领导人、政府，还是公民，都应该搞清楚你的权力（利）的边界在什么地方，政府的权力是力量的“力”，公民的权利是合法权利的“利”。所以，我们认为比较理想的社会是对政府权力有限制的社会，而作为一个公民也应该知道自己的权利是有边界的，边界在什么地方？所以，我刚才说我的在法庭上的表现，在严格的法治条件下也可能并不是非常规范的，也可能不是非常合乎法律要求的。也就是说，不因为你是政府人员，你是公民中的一员，或者你是政府的反对派，你就享有特权。法律面前确实是应该人人平等的。法律至上，这才是真正的法治社会。但中国有十三亿人口啊，要真正走向一个法治社会，对于“法治”，不但是从事政治的人应该懂得，民众也要懂得。 

   所以，我现在在美国，我想从事的两件最重要的事情就是：一件“天大”的事情，一件“地大”的事情。 

   “天大”的事情是：未来的中国应该有一个什么样的法治社会作一个讨论和构想。 

   “地大”的事情是：中国的民众也应该有一个公民课本，让每个公民知道自己的权利有哪些，同时知道自己的权利的边界在什么地方。 

   这听起来已经有点太大了。最上层的事情要去想、去做。最基础的事情要去想、去做。所以，这就希望在座的所有法律上的专家、学者帮助我们，帮助中国，帮助我们怎么样走向一个法治的社会。我想在座的有许多中国的学者，我觉得你们对中国的未来会起很大的作用，对于一个国家来说，对于一个法治的社会来说，法律是超越党派的，我觉得你们不应该站在任何党派的立场上来为这个国家负责，为这个民族负责。 

   我今天能跟大家见面，我非常高兴，我现在愿意回答你们的一些问题。 

   先回答高先生的问题。到底曾是政府官员，又是一个非常棘手的问题。 

   我知道高先生不会是站在民主党的立场上来提这个问题的。他是作为未来法学院的院长来提这个问题的。 

   我知道，布什先生是不大为校园的同学们和老师们所喜欢的一个政治人物。但是，应该看到，任何一个政治人物当他成为国家的领导人的时候，他的立场、他的态度是一定是和他原来作为在野的人物和政治家的态度是不完全一样的。 

   的确，恐怖主义已经成为一个世界性的公害。但是，也肯定会有一些政治家会利用反对这公害的名义，去反对和铲除他不喜欢的一些政治力量。特别是，如果我们看到了恐怖主义它产生的原因，这里头有深刻的经济上的不平衡，有些地区经济上的落后带来的原因。另外大家也知道，世界上有很多宗教，宗教的观点会有很大差异。 

   我是反对恐怖主义的，但是我们应该看到恐怖主义背后是有深刻的原因的。 

   现在以布什为首的美国政府，想要得到中国对他们这方面的支持，确实在这样整个一个反恐的过程当中，产生了许多负面的东西，比如说为了换取中国在反恐问题上的支持，美国政府却非常特别宣布了中国一个叫作“东突”的这个组织为恐怖主义组织，我们今天不讨论“东突”它到底是不是恐怖组织这个问题，因为我自己起码没有这方面的资料。但是，我有一个例子，就是中国政府借着反恐，就把一个在新疆很有名的女士叫热比娅的，因为她的丈夫在美国，她把一个县的官员贪污的事情传真给她的丈夫，然后就作为她出卖情报把她给抓起来，判了刑。所以，在我可能被以“保外就医”名义送到美国的同时，布什政府为了平衡他的某种政策带来的后果，他们一定要中国政府也要释放热比娅。 

   我讲一个题外话，这时候中国政府主动要求美国说“东突”是恐怖组织就不再讲什么你干涉中国内政了，否则的话，中国政府一定会说，这是干涉中国内政。前几天，台湾问题美国没有发表意见，中国外交部孔泉却要求美国发表意见；而在同一天，香港问题上美国发表了意见，中国外交部长李肇星就说，这是干涉中国内政。同样两个中国政府都认为是内政的问题，中国政府却表现出了两种截然不同的态度。 

   我们的话题，回到高先生的这个问题，反恐的问题确实会对国际关系、对这样的一些问题产生复杂的影响，有些是积极的，有些是消极的。 

   （听众：我问徐先生一个问题，我觉得中国并不缺少法，而是因为法的不执行，您认为在中国是给大家一个更好的法呢，还是在于法的更好地实行？这是我想问您的问题。） 

   我想你提的这个问题非常好。但是这里头有两点，你作为耶鲁法学院的学生，不是？不管怎样，我相信，作为耶鲁的一个成员，你应该知道中国的现有的法律和一个法治国家应该有的法律的内容差得很远，中国绝不是说现在已经有了足够的法了，有了好法了，把它好好执行就行了，绝对不是这样的问题。你知道中国有一个叫“刑法”的，它才几十页，每年靠这几十页判几百万人啊。也就是说仅仅从“刑法”这个角度来说，离法治国家那差得太远了。它没有法典，它没有严格的更加细化的法律条文。我举一个例子你就可以知道，因为它的法律不够详尽，更因为它没有真正的“法治”，它会荒谬到什么程度，你们的家庭背景以及你们现在的学习环境，可能不会理解我所说的这个例子，在监狱当中我知道一个小孩子，只是因为偷了一筐西红柿，被判了十几年的徒刑，因为中国有一个叫作“从重从快”，有了法律还来一个“从重从快”、“严打”，这是你们美国的朋友绝对不能理解的。 

   所以我讲，从法律体系的完备上讲，还差得非常遥远。我毕竟不是法律专家，我对这方面不是非常懂，就我现有的知识，我觉得差得非常远。这事发生在80年代，但是那时已经有“刑法”了。 

   第二点就是中国的现有法律，它包含了许多恶法的内容，可能你们作为学习西方法律体系的人绝对不能理解，在宪法的条款当中会规定一个党是这个国家的领导力量。这个可能是你们绝对不可以想象、也不可以接受的。我们可以假设说这个党“很伟大”、“很正确”，但是你怎么可以保证它永远伟大、永远正确呢？特别是它基本上是，高度统一地、一个人在那里指挥一切的，毛泽东也曾经很聪明过，可是后来他很糊涂啊，他作过很多糊涂事，大家知道他让全中国的人去打麻雀，说麻雀和我们人类挣粮食，让所有的人到外面拿着盆敲，去轰麻雀，不让麻雀落地，可怜啊，当时中国的麻雀都这么可怜！这解决了中国吃粮食的问题了吗？大家知道在中国，六十年代多少人饿死了。所以，我们如果只相信一个党，一个政治势力，一个个人，那不是一个法治社会，这是很明显的，是荒唐的。如果这样子的一个国家，依靠这样子的一种法律，这样子的一部宪法，它怎么能够真正地走向一个宪政的民主国家或一个法治国家，中国要走向法治的道路，不论从法的完备性上，和从现在不能不剔除的恶法，或剔除不适当的法律条款方面，是任重而道远。 

   （贺信彤根据录音整理）

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