给两会的跟帖，提案---四协会建言

改革开放初期出国的华人华侨要求保障正当退休待遇申诉建议书

       我们是一个于上世纪八十和九十年代，在中国改革开放初期因留学、工作、探亲等原因出国的华人华侨群体，现居住在世界上的十几个国家。目前这个群体中的成员有的留在当地，有的回国服务或定居，有的仍在国家间往来工作，但大多年事已高。我们出国时已经人到中年，拥有在中国十几年甚至二、三十年的工龄。当时国家退休养老社会保障制度还没有建立，有关法律还不健全。现在我们到了或早已超过退休年龄，却因为1.出国时国内户籍和身份证件被注销；2.获得了国外永久居留权或加入了外籍；3.公职被原工作单位作“自动离职”处理等原因，而不予承认我们过去在中国的工龄，使一个对中国有过贡献的群体被排斥在中国的退休养老制度之外。由于在所在国工作年数有限，我们只能获取有限的退休金，有的成员甚至领不到退休金，导致了我们到了退休年龄却无法享受正常的退休生活，国内半生的劳动所得被剝夺。

   几年来，我们曾发出了上百封诉求信，我们的代表还专程从德国、日本和美国来到中国，向国务院侨务办公室和人力资源和社会保障部等职能部门反映这一情况。人大代表、政协委员也一再为我们的退休待遇问题呼吁，但是至今没有得到具有正面进展的回应。我们找过原工作单位及地方主管部门，他们的态度更是被动和消极，借以“上面没有对你们的政策规定”而推脱。

     我们认为这一问题拖延至今，一直不能解决的三大障碍是：

一、中国社保部门仍沿用不合时宜的陈旧规定，即：人办函（1998）101号文以“自动离职人员的工龄从重新录用之日起计算”，不承认我们过去在中国工作时的工龄。 

这一错误规定和处理方法产生了最基本的法律错误，导致我们的退休权益失于保障：

1．将“自动离职”刑法化，取消当事人工龄。

      对于改革开放初期未到退休年龄的出国人员，国家各单位以“自动离职”、“辞职”、“开除”等行政手段，单方面的清理不在位人员，我们予以理解。可这种行政处分的真正法律解释只是解除了当事人在原单位的职务和工作合同！并不意味着可以取消当事人的工龄和宪法赋予的退休权利。但是，人事部却制定了：人办函[1998]101号文，以部门法规明文规定“自动离职人员的工龄从重新录用之日起计算”。此文将一般的人事行政解除合同视同为犯罪性质的惩罚性法律规定。

  经查证这种“工龄从重新录用之日起计算”的其他法规还有：

 （1）1953年[中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正案]第42条规定：“因反革命罪行被剥夺政治权利者，工龄应自恢复政治权利之日起算起，其他罪行应合并计算。”

 （2）劳人险局（1982）2号规定：“被判处有期徒刑的工龄从恢复政治权利重新计算。”

 （3）劳人险函（1984）15号规定：“因职工劳动教养开除公职时，应从重新参加工作之起计算连续工龄。”

  从以上规定可看出人办函（1998）101号文将这部分在改革开放时期相应党流动开放的号召，被单位批准出国的人员视为“反革命罪”、“有期徒刑”、“劳动教养”一样的犯罪人群，取消当事人原在中国的工龄，
剥夺其退休待遇， 将“自动离职”刑法化。

  2 .人办函（1998）101号法规违背宪法、劳动法的规定。

 （1）宪法第四十四条[退休制度]“国家依照法律法规规定企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障”。

 （2）宪法第四十五条[获得救济的权利]“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险……”

 （3）宪法第五十条[华侨、归侨的权意保障]“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法政权利和利益。”

 （4）劳动法第三条[劳动者的权利和义务]“劳动者有享受社会保险和福利的权利。”

  以上宪法和劳动法规定得很清楚：国家保护劳动者的退休权利。作为当时的人事部，本应通过立法来具体化宪法和劳动法的意志来保障公民的退休权益，建立统一的出国人员档案管理，规范其退出各单位后的华人华侨及归侨的退休管理程序，进而保护华人华侨归侨的权益。但遗憾的是，人办函（1998）101号文却背道而驰，违背了宪法和劳动法。   

  3 .人办函（1998）101号规定逾越了自已的立法权限。

       宪法第十三条[保护私有财产]规定：“公民合法的私有财产不受侵犯”，刑法第91条规定：“公民的合法收入属于私人财产”。那么，我们曾在中国辛勤劳动少则十几年，多至三十几年，应该得到的退休金是属于私人财产，却因人办函的规定而被取消。《中华人民共和国立法法》第二章第一节立法权限第八条的（六）规定：“对非国有资产的征收，只能是全国人民代表大会常务委员会制定”。因此，人办函（1998）101号文规定取消我们过去在中国的工龄，即取消了我们的私人财产退休金，已逾越了原人事部的立法权限，此法规已属违宪，而应改变。 如果要征收我们的退休金，必须由人大特别立法。

      二、因加入外籍，而不予办理退休。

     我国1980年就制定了国籍法，中国公民有定居国外，自愿加入或取得外国国籍，在国际社会迁徙自由的权利。根据国际惯例，取得别国国籍定居国外，并不等于可以取消原在国的私人财产如：退休金、存款、房产等，原在国有义务对其原应有的利益权利给予履行和保护。因此加入外籍并不等于可以抺煞改革开放初期出国人员在中国工作几十年的工作事实，这个工作事实的存在就意味着当事人有获得退休的权利，政府有社会保障的职责。

    此外，中国已制定了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，也就表明，退休金与国籍无关，只与工作国有关。但对改革开放初期出国人员，因加入别国国籍，而取消其在中国工龄，拒绝办理退休，这种不公正对待的法律基础是什么？是否是一种对原中国公民的歧视政策？

     2011年颁布的《社会保险法》，应该是目前最具权威的法律。其中规定：“个人在达到法定的领取基本养老金条件之前离境定居的，其个人账户予以保留，达到法定领取条件时，按照规定享受相应的养老保险待遇。其中丧失中华人民共和国国籍的，可以在离境时或者离境后书面申请终止职工养老保险关系。”这里的“可以”二字的法律觧释就是：加入外籍可以终止养老保险关系，也可以不终止养老关系。那为什么要终止改革开放初期出国人员的退休养老待遇？我们在中国工作十几﹑二十几乃至三十几年时间內，以“低工资高积累”的形式向国家交纳了高比例养老基金，那么同等条件下的出国人员，理应同等对待。

我们恳请2015年的两会能将我们的诉求作为正式提案交给代表们讨论，并转达各级职能机构。


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