财经观察 2391: 民间借贷辨法

 

民间借贷辨法 

本文来源于 财新《新世纪》 2012年第8期 出版日期 2012年02月27日 | 评论（14）

　　 应严格限制公权力，尽可能放宽私权力，允许市场活动包括融资活动充分而自由进行 

周学东 作者为中国人民银行条法司司长

   　　财新《新世纪》选择在封面位置发表一篇学术文章，还是第一次。

 

　　学术文章通常不亲近大众，但也有例外。如果它来自于对现实的深刻体察，辅之于学术的严谨和法理的周延，针对现实发言，它就不再只是书斋之作，而能够帮助读者深化理解、调整行为，在最理想的情况下，还能够影响现实。《民间借贷辨法》正是这样一篇文章。

　　作者周学东来自中国人民银行，现任条法司司长。央行是中国金融系统的主要守护者，条法司兼跨金融与法律两轨。周学东既对与民间借贷相关的现实法律框架条分缕析，更有应放宽私权，允许融资活动充分而自由进行的强烈理念。本文初稿完成于去年11月，正值民间金融风险大爆发、外界对此忧心忡忡甚至有矫枉过正的势头之时。现在发表，更逢其时。

　　周学东的主张远非孤例。今年初以来，吴英案成为舆论焦点。央行官员与最高法院之间就民间借贷法律问题的沟通，正规渠道有之，私下交流有之。前中国银监会主要负责人提到这一主题，亦称堵不如疏，对此类案件的合理量刑和执法的可持续性需要同时考量。中国金融系统监管机构的领导者与中坚，对民间借贷的认知，早已超越上世纪八九十年代一律视之为异端的狭隘视野。他们的意见分量很重。

　　决策层有更宏大的视野：中国经济增长模式要从过度依赖投资转向消费推动，重点在促进就业与创业，因之民营经济与中小企业的作用将越发重要。而要促进民营经济与中小企业的发展，中小企业金融服务和产权保护要跟上。民间借贷问题，“关了窗得开门”，一位接近决策层的人士这样对财新说。

　　“关了窗得开门”！

　　——编者

借贷活动的演变史

民间借贷是古代金融的主体；现代金融恰恰滥觞于民间借贷

　　人类史和世界金融史表明，早在远古时期，人类就有了借贷活动。但是，借贷活动究竟何时出现，并无确切考证结论。不过，以下几点则是完全可以肯定的：

　　其一，私有制产生后，借贷行为必然发生。公元前1790年古巴比伦国王制定的《汉谟拉比法典》就有规范借贷关系的条文，中国西周时期的《周礼》也有“听称责以傅别”的记载，说的就是官员在审理借贷纠纷时要有凭据、证据；

　　其二，早期的借贷活动表现为实物借贷，比如中国古代粮食借贷极为盛行；

　　其三，随着生产发展，社会分工扩大，剩余产品出现，产生商品交换，贸易、商业活动开始繁荣起来，货币应运而生。借贷活动遂以货币作中介，货币借贷行为逐渐多起来，实物借贷活动则逐渐式微，这一趋势延续至今；

　　其四，早期的借贷活动，不论是实物借贷或是货币借贷，主要体现为公民之间、自由发生的民间借贷，是一种不受管制的民事行为，官方主导的借贷并非主流。

　　从上述分析还可以得出如下结论：借贷活动至少在原始社会末期就已出现，即与私有制同期出现；以货币作中介的借贷活动，与货币同期出现。进一步论证，可得出更为确切的结论，公元前2070年夏王朝诞生，以海贝作支付方式；公元前1600年殷商灭夏，创立铜铸货币。因此，在中国，货币借贷活动起码始于4000年前。

　　世界其他地区，货币借贷有些早于中国，有些则晚于中国。比如，早在公元前2000年，古巴比伦一些寺庙就已经经营钱币兑换、保管业务，随之放贷业务出现。公元前6世纪，希腊出现了专营钱币兑换业务的摊贩、店铺，高利贷开始大量出现。放贷生息和金融的概念逐渐形成。

　　因此，从金融史的角度看，可以断言，民间借贷是古代金融的主体；现代金融恰恰滥觞于民间借贷。

　　到了近代，各类钱庄、票号大行其道，一度成为金融主流，蔚为壮观。

　　进入现代，民间借贷的形式和工具进一步丰富，除直接货币资金借贷外，如有价证券融资、票据贴现融资等，都可以作为借贷的对象，这也是传统民间借贷的衍生形式。

民间借贷的法律性质

“正规金融”是受管制的金融，“非正规金融”或“草根金融”是非管制的金融

　　目前，在中国法律体系中并没有“民间借贷”这一概念，也就是说，“民间借贷”不是法律概念。与“民间借贷”相类的一个概念是“民间金融”“草根金融”。数年前，学术界对“草根金融”曾有过广泛的关注和讨论。从严格的学术角度分析，“民间借贷”与“草根金融”并无本质差异，均是比较模糊的概念，也是对“非正规”融资活动形象的概括。相对于“正规”金融活动而言，狭义的“民间借贷”泛指自然人、一般企业法人等经济主体之间的资金借贷活动。这里的“一般企业”指的是金融机构以外的工商企业。这里的“正规”与“非正规”仅为方便分析而作此区分，并无法律含义。还有一种定义方法，即使用排除法，将民间借贷定义为“在国家依法批准设立的金融机构专门从事的贷款业务以外的融资活动”，这是广义的“民间借贷”。

　　简单概括，“正规金融”是受管制的金融，“非正规金融”或“草根金融”是非管制的金融。

　　需要指出的是，民间借贷的资金来源非常广泛。据人民银行2008年二季度《中国货币政策执行报告》，中国民间借贷“资金来源以个人为主，融资渠道及形式多元化。除个人和企业间直接借贷、企业集资（集股）、私募基金、合会或抬会、资金中介以及地下钱庄外，小额贷款公司、典当行、担保公司、自发性金融与产业协作组织等机构大量参与民间借贷，组织化程度有所提高。”

　　随着小额贷款公司等组织的发展，有必要将当前的民间借贷分为两种情形：

　　一种情形，以小额贷款公司为代表的一类机构，依照《公司法》设立机构，在工商登记，不吸收公众存款，以资金融通或专事放贷为业，属非存款类放贷机构，典当行、融资性担保公司也属于这一类别，即“影子银行体系”；

　　另一种情形，放贷机构以外的企业、企业与自然人、自然人之间，以自有资金相互借贷，属于传统的、典型意义的民间融资活动，是民事主体意志自治的市场行为，即纯粹的民间借贷。

　　由此形成包括金融机构贷款人、非存款类放贷机构和纯粹的民间借贷人在内的多层次信贷市场体系。

涉及民间借贷活动的现行法律规定

对于自然人之间、自然人与企业之间的民间借贷关系，只要不违反法律的强制性规定，不具有社会危害性，均是合法行为，法院奉行“不告不理”“民不举、官不究”的原则

　　现行涉及规范民间借贷活动的法律包括《民法通则》《合同法》《刑法》《治安处罚法》等，此外还有国务院制定的行政法规如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等，最高人民法院就民间借贷问题先后颁布了众多具体的司法解释，人民银行、银监会、商务部等部门还制定了一系列规章。

　　对于普通的借贷，《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受到法律保护。”这是现行法律体系中适用于所有借贷关系的原则规定，也是如何看待民间借贷的一条基本准则。

　　对非存款类放贷机构，并无专门的法律、法规。在小额贷款公司管理方面，银监会和人民银行2008年制定了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，地方政府也分别规定了小额贷款公司的监管主体、准入标准、业务规则等，并负责对其监管。目前，人民银行已建立小额贷款公司金融统计制度，将小额贷款公司纳入金融统计范畴，对小额贷款公司注册资本等基本情况、负债和利润情况、资金运用情况等实施监测，以及时、准确反映小额贷款公司的设立、发展以及对经济的支持情况。除上述规定外，小额贷款公司、典当行等从事的借贷活动属民事行为，还受到《民法通则》《合同法》等民事法律的规范。

　　对于狭义的民间借贷，可以分为自然人与自然人之间、自然人与企业之间、企业与企业之间的借贷。

　　——关于自然人与自然人之间、自然人与企业之间的民间借贷，中国的司法解释多有厘定。最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》作出明确规定，其中第1条规定“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”； 第６条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；第11条规定“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护”等。

　　1998年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》针对公民（自然人）之间的借贷作了进一步规定。其中，第122条规定：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。”第124条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计算。”

　　特别指出的是，1991年司法解释中“超出部分的利息不予保护”，并不指该行为违法，即债务人是否偿还债权人4倍以上的利息，取决于债务人的意愿：法院并不对债务人做出强制性要求：债务人可以偿还，也可以不偿还。换言之，债务人偿还了不违法，不偿还也不违法。实践中，法院正是遵照上述原则审理民间借贷纠纷，并相应作出判决。

　　1999年颁布的《合同法》也就公民（自然人）之间的借款合同作了规定，第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”；第211条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借贷合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”

　　就公民与企业之间的借贷关系，1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》进一步明确，公民与企业（金融机构除外）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（1）企业以借贷名义向职工非法集资；（2）企业以借贷名义非法向社会集资；（3）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（4）其他违反法律、行政法规的行为。利率超过银行同期同类贷款利率4倍的，按照最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》有关规定办理。

　　由此可见，对于自然人之间、自然人与企业之间的民间借贷关系，只要不违反法律的强制性规定，不具有社会危害性，均是合法行为，法院奉行“不告不理”“民不举、官不究”的原则。

　　法院奉行的这一原则，体现了公权力对私权力的尊重，也体现了法制理念的进步。这里的“私权力”具体指的是公民对个人财产（资金等）的支配权、使用权、处置权等，以及由此衍生的出借权、收益权。

　　——关于企业之间的借贷，现行法律、行政法规中并无明确的禁止性规定。但是，最高人民法院1990年颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》有清晰的界定，其第4条规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”

　　1996年人民银行颁布的《贷款通则》第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

　　由此可见，对于企业之间的、以营利为目的放贷行为，法律原则上不予支持，即不予司法保护，发生纠纷时，法院可以认定借贷合同无效。

　　1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》也规定，“企业有关借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”这里所指的“有关金融法规”，当时并不明确，实践中实际上就是指《贷款通则》，别无其他“金融法规”。但是，《贷款通则》有关企业之间借贷行为的禁止性规定是说“不得违反国家规定办理”，也并非“一律不得”；另外“国家规定”是什么规定，从目前看并不明确。在研究修改《贷款通则》过程中，各方面分歧意见比较大，但多数意见建议废止这一规定。

　　由此可见，在中国目前的法律框架下，对企业之间的借贷行为，法律并不强制禁止；“金融法规”体现为有条件的禁止；但是，一旦发生纠纷，法院根据具体情节，可以判定借贷合同无效，对此类借贷行为不予司法保护。也就是说，对这类行为，法律奉行“不禁止、不保护”的原则。

　　值得注意的是，近年由于企业之间借贷活动大量增加，司法机关对企业之间借贷关系合法性的认识已经发生变化。根据最高人民法院相关司法解释，在处理此类借贷纠纷时，借贷本金受法律保护，出借人有权要求借入方偿付。

涉及民间借贷犯罪行为的法律规定

中国《刑法》也并没有高利贷罪的规定，即高利贷并不入罪。通常所说的“4倍”，既不是判断罪与非罪的要件，也不是定罪量刑的依据

　　《刑法》中与民间借贷行为有关的罪名包括非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪、非法经营罪等，以及与暴力催收有关的故意伤害、绑架勒索、非法拘禁等刑事犯罪。

　　——非法集资的法律涵义

　　中国《刑法》中并没有“非法集资罪”。非法集资是对涉嫌触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪、非法经营罪、虚假广告罪，以及擅自发行股票、公司、企业债券罪等的统称。非法集资犯罪活动属典型的涉众型犯罪，具有严重的社会危害性。对上述罪行的监管体系和具体认定标准，散见于行政法规和司法解释中。1998年国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院[1998]247号令）第4条规定“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。其中，如何界定“社会不特定对象”，是否存在数量的限制，成为界定非法吸收公众存款与合法民间借贷的主要标准。

　　但是，在2010年12月最高人民法院制定的司法解释《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）出台前，各方面对非法集资中的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”及“集资诈骗”的认定标准方面存在颇多争议，特别是“不特定对象”和数量界限标准等。

　　为此，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）对非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动的认定标准，作出了清晰的界定。例如，该司法解释第1条规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”该司法解释还列举了十种犯罪行为。同时，从上述解释内容看，“不特定对象”指的是除“亲友”或者“单位内部特定对象”外的“社会公众”。

　　关于数量界限，该司法解释第3条规定“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”该司法解释还就《刑法》第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”作了详细的界定。

　　关于集资诈骗的定义及认定标准等，该司法解释也作了明确的规定。

　　值得注意的是，上述司法解释将各种非法集资犯罪活动的定罪与量刑，分别指引到《刑法》中与非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪、非法经营罪、虚假广告罪，以及擅自发行股票、公司债券、企业债券罪等有关条款。这样，司法机关对非法集资中涉及的不同犯罪情形，均可援引《刑法》相关条文予以打击。

　　——高利贷的法律涵义

　　早期的借贷活动特别是民间借贷活动，建立在私有制背景下的原始商品经济基础之上，是一种自发的、完全自由的市场交易行为，体现的是公民的意思自治原则，国家并无过多干预，规模也比较小，利率完全由市场决定。在剩余资金相对稀缺的情形下，资金提供者占据主动并控制行市，通常利息比较高。

　　因此，货币借贷特别是兼营或专营放贷生意的个人或店铺，从一出现就表现为高利出借资金，也就是放高利贷。高利贷是伴随着借贷活动与生俱来的经济现象或商业现象，而且在绝大多数情形下，高利贷并不具有社会危害性。因此，国家干预和管制或者禁止的例证并不多见。早在公元前2000年，古巴比伦一些寺庙从事放贷业务，利率大约20％，并计算复利。这是典型的高利贷。从《汉谟拉比法典》中与借贷行为有关的条文（第6至126条）看，也主要是突出保护私有财产，并无利息限制。例如，该法典规定“欠债到期不还的人，责令其妻子和儿子两人到债主家里充当奴隶三年，第四年恢复自由”等。

　　中国《刑法》也并没有高利贷罪的规定，即高利贷并不入罪。通常所说的“4倍”，既不是判断罪与非罪的要件，也不是定罪量刑的依据。但是，对于个人或单位以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，则可以《刑法》第175条规定，以高利转贷罪论处。

　　1991年最高人民法院制定的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”根据该条规定，超出4倍部分的利息并不属于非法所得，只要借贷双方不就此提起诉讼，可以认为是资金出借方的合法收入。对借贷双方因利率问题产生的争议（如畸高利率），司法机构可依据《民法通则》《合同法》规定的公平原则、诚实信用原则，根据资金来源、真实意思表示、资金使用（用途）合法性等，判定合同的有效性和双方权利义务。

　　从大多数国家实践看，尽管高利贷不是受褒扬的行为，人们可以对放高利贷的行为予以谴责，但这是道德层面的范畴，不是法律原则。因此，在市场经济国家，特别是利率市场化的国家，对高利贷持较为宽容、开放的态度。美国最为典型。美国大部分州允许设立“工薪日贷款公司”（Pay-day Loan）这样的机构，专门从事短期的高利贷业务，利率高达390％－780％不等。英国则允许高达5000%。但是，这样的机构要接受州的金融管理部门的监管。也有部分国家和地区对高利贷做出法律限制，比如南非存在类似的法律规定；中国香港地区也规定借贷利率不得超过60％，超过可能会被判定为犯罪，等等。

　　美国等国家对高利贷的监管，主要体现在“资金来源合法、资金用途正当”两个方面。如果资金来源不合法、用途不正当，多与犯罪活动有关，此类行为完全可以依据刑事犯罪相关法律规定予以打击。

　　在中国，提到高利贷，人们便想到“黄世仁和杨白劳”的故事。事实上，这个故事带有很强的政治色彩，反映了两个社会阶层因经济地位不同而导致的政治地位的极大差异。但是，从法律关系角度分析，这里有一个很深的误解。从民法角度看，不论借贷双方政治地位和经济地位如何，借贷关系一旦建立，双方的债权债务关系和法律义务随之形成。“杀人偿命，欠债还钱”，人们认为这是千年不变的、天经地义的准则。

　　从经济学的角度分析，高利贷就是以比较高的成本即利率开展资金融通的行为。在融资活动中，资金的价格即利率的高低，不取决于法律的规定，而取决于以下两个市场因素：

　　（1）供求关系。资金供给充裕时利率低，资金供给紧张时利率高。民间借贷的利率完全由市场决定，某种意义上，民间借贷利率更能真实反映整个社会的资金供给水平，以及资金价格水平。近年来，人民银行对民间借贷的监测结果，也表明了这一点。

　　（2）资金的效用。除了供求关系，在特定条件下，资金的效用对资金的价格影响更大，对资金价格起决定性作用。比如，一个人走在街上，忽然急着要上厕所，而他附近惟一可以去的是一个收费厕所（事实上在很多国家，公共厕所是收费的，而且价格不菲，比如墨西哥，笔者曾经亲历过），如果此时他身上没有带钱，他只能向其他人借钱，比如借10元，第二天他可能还给人家20元。这样的利率年化后就是36500％，令人瞠目。但从资金的效用看，这个人上厕所时借到的10元钱，其效用可能远远大于他日后还给人家的20元。这是一个极端的例子，却很能说明一个问题：此时的10元钱与彼时的10元钱，其效用是完全不一样的，甚至可能差异很大。效用不同，价格也就不同。很多情况下，人们急于借钱，主要关心能否马上借到钱，对借钱的成本即利率并不敏感，或者可接受的利率就比较高。远水解不了近渴，就是这个道理。

　　——暴力催收、恶意追债等问题

　　对于借贷双方因恶意追债，以及拒不还债引起的人身侵害等问题，均涉嫌违反《治安处罚法》《刑法》等，如故意伤害、非法拘禁、绑架等，属严重的刑事犯罪，现行法律规定清晰具体，司法机关可据以严厉打击，不再赘述。

消除民间借贷畸形发展的体制性根源

行政机关和地方政府不宜过多介入社会公民、企业的民事活动。高利率民间借贷不宜也无法进行行政干预或取缔

　　由于特殊的国情，中国民间借贷备受歧视甚至指责。事实上，民间借贷在社会经济生活中的作用比我们想像的要大得多。对于高利贷的问题，世界各国均持谨慎支持或者谨慎否定的态度。高利贷背后折射出的问题，远比人们想像的要复杂。高利贷问题，只是一个现象，不是问题的本质。当然，本文也无意为高利贷正名。

　　但是，美国目前50个州中有35个州通过立法保护从事“工薪日贷款”（Pay-day Loan）的小额贷款公司，这类小额贷款公司全美大约有2万家。芝加哥大学经济学家Adair Morse甚至研究得出很有趣的结论，凡是允许高利贷存在的社区，其房屋按揭贷款破产率、社区偷盗率、发病率、死亡率、吸毒酗酒率均低于禁止高利贷的社区。这从实证的角度证明，高利贷与犯罪不但没有正相关关系，反而是负相关关系。

　　笔者深深认识到，在深入、翔实的调查和冷静、理性的分析前，任何匆忙的断言或结论可能都是不科学的，也是不准确的。比如，对于纯粹意义的民间借贷，广泛存在于社会生活的各个角落，古今中外，概是常态。从法理上讲，行政机关和地方政府不宜过多介入社会公民、企业的民事活动。此类民间借贷不宜也无法进行行政干预或取缔。

　　当然，对于民间借贷中出现的非法集资、非法经营、非法从事金融活动、诈骗等问题，则依据现有法律规定，分别由公安机关、工商行政管理部门、金融监督管理部门，以及地方政府、检察院、法院等司法机关，根据各自职责，依法监管，从严惩处。

　　需要指出的是，不少人有一种误解，认为民间借贷、高利贷的泛滥，是因为法律法规不健全。还有人主张应当将高利贷入刑，施以严刑峻法。

　　从前述分析可以看出，现有的法律法规规定得已经比较充分了。许多专家坚决反对将高利贷入刑，理由是并非法度不严，而是法纪不彰。建立市场经济，就应当严格限制公权力，尽可能放宽私权力，允许市场活动包括融资活动充分而自由进行。从科斯交易费用理论出发，交易活动越自由，社会的交易成本就越低。

　　从本质上看，当前民间借贷和高利贷盛行，有其深层次的原因。治理其中的问题，应当标本兼治，重在治本。

　　其一，金融机构数量管制问题。由于金融行业实行严格的管制政策，从事放贷业务的金融机构数量，在过去十年中几乎没有太多增加。但是，同期中国经济规模每年以9％以上的幅度高速增长。显然，金融机构数量与快速增长的经济相比相对滞后。因而，适当增加从事贷款业务的金融机构的数量，甚至允许民间资金设立放贷机构，应当是解决民间借贷泛滥的一项有效措施。比如，目前由地方政府监管的小额贷款公司，就是民间借贷阳光化、规范化的一个很好的实现方式。民间借贷阳光化绝不是全民放贷。由银行业监管机构负责的正规金融机构，也应当适当放宽数量限制，在经济活跃的地区，根据当地实际需要增设一定的机构，如村镇银行、贷款公司、资金互助社等。实践证明，放宽中小金融机构投资限制也是落实国务院“新36条”、允许民营资本进入金融领域的一条较为现实的途径。

　　但是，放宽金融机构市场准入，必须配合推进金融改革，尽快建立存款保险制度。这是防范金融风险、建立金融机构市场退出机制的前提条件。

　　其二，利率市场化改革。从历史上看，民间借贷之所以盛行，与闲置资金充裕有关。但是，民间借贷不应当是闲置的民间资金运用的主要渠道。没有投资到实业中的民间闲置资金，可以选择存入银行，保本生息；也可以不存入银行，而是购买其他投资产品，比如股票、各类债券产品、房地产、字画。但是，股票市场经历2007年大起大落之后，投资者损失惨重，谈股市则不寒而栗。同时，上市公司质量一直饱受诟病。从股票市场建立至今，没有一家上市公司因经营不善而真正退出股市。百姓对上市公司实在没有信心。

　　另外，房地产市场限购政策实施后，一部分资金退出房地产市场，闲置资金更加充裕。这是源头之一。

　　源头之二，负利率问题。居高不下的通货膨胀率，与较低的存款利率，导致资金不愿流向银行体系，“金融脱媒”加剧，各类“影子银行”大行其道。在资金供给市场，形成正规银行与“影子银行”并存、资金价格双轨运行的格局。在银根收紧的背景下，大量闲置的民间资金喷涌而出，逐利而动，通过各种途径进入借贷市场。

　　因此，从上述分析可以看出，理顺资金价格关系也是当务之急。只有推进利率市场化，理顺价格关系，从源头上消除官方利率与民间利率之间的巨大价差和套利空间，资金才会重新进入银行体系，“金融脱媒”问题才可以缓解。

　　同时，加快发展面向个人投资者的各类债券市场，扩大民间资金的投资渠道，开正门、堵邪门。如同治水之道，堵是权宜之计，疏是长久之策。疏比堵重要得多。当然，利率市场化需要防范商业银行可能的道德风险。为此，利率市场化，也需要首先建立商业银行市场退出机制或破产机制，而建立市场退出机制，仍然呼唤存款保险制度的建立。

　　其三，投资者教育即公众投资风险意识的培养。在任何投资活动中，收益必然对应着风险。高回报必然隐含着高风险。然而，不是每一个社会公众都明白这个基本道理，或者不是每个投资者都愿意接受这样一个规则。通过投资者教育，就是要让公众明白，盲目参与民间借贷之时，也许就是血本无归之日。“温情脉脉”的民间借贷行为背后，体现的就是“赤裸裸的金钱关系”。 这是无情的法则。

　　从法律关系上讲，在几乎所有因民间借贷引发的法律诉讼中，即使是所谓的“受害者”，也应当承担相当大的责任，甚至是过错责任。客观地讲，民间借贷市场良序的建立，需要付出沉重的代价。

　　作者为中国人民银行条法司司长