【内容提要】 对于梅因在其《古代法》中关于民法与刑法关系的观点，中国学者对此普遍地存在着误解，造成误解的原因很大程度上是因误译造成的。中文译者将“penal law”同“criminal law”两者混同，不了解二者之间本质的区别。由于这种误译导致了读者对原著的误解，从而得出错误的结论。在早期法典中，大量存在的实际上是一种惩罚法，而非现代意义上的刑法。
【关 键 词】罗马法/惩罚法/犯罪观念/古代法
梅因有一句所谓的名言，常为我国学者所引用，即“一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。”小引这句名言的最初出处是《古代法》（商务印书馆1959年版）书前的一页《小引》，这段《小引》是李祖荫先生写的。其中的这句名言是李先生对梅因观点的转述，其目的是将其作为一种错误的观点加以批驳。令人费解的是，既然梅因在其《古代法》中有此名言，为何学者们不去直接引用梅因的原文，却偏偏安于引用批驳者的转述呢？实际上，细心的读者若读完这本书就会发现，即使找遍整本《古代法》，也找不出这句所谓的名言。既然文本中无此名言，不禁使人疑问，李祖荫先生所引述的梅因名言究竟出自何处？我们已经无法确知是李先生为了批驳的需要而故意曲解梅因的原意，还是由于其它原因使其对梅因的原意发生了误解。为了寻找原因，笔者仔细地将译文与原文进行对照，并参照了以前的中文译本，发现1959年译本对于一些关键词汇存在着误译。或许正是这些翻译错误，导致了读者的误解，从而以讹传讹，使谬误成了真理。为更好地说明这个问题，我们先从文本比较开始，看看误解是如何产生的。
一
关于《古代法》的中文译本，在大陆目前共有四个：商务印书馆先后出版了三个版本，其中最早的译本为上海商务印书馆1930年所出（以下简称30年译本），其译者是方孝岳、钟建闳二位先生。当时的版本共分为四册，前三册为《古代法》的正文，第四册是波洛克（Pollock）为此书作的评注。1933年商务印书馆再版时将四册合为一册，内容并没有变化。第三个版本便是1959年商务印书馆出版的译本，此译本为沈一景先生翻译。第四个版本便是九州出版社2007年出版的英汉对照本，由高敏、瞿慧虹二位学者所译。30年译本是繁体、竖排的，现在市面上已经很难见到。目前国内学者所广为引用的，多为1959年的译本（以下简称59年译本）。该译本的注释中曾说，此译本是“据原文另行移译”，这一注释也颇令人费解，因为30年译本与59年译本二者的翻译相差甚远，不知其所说的另行移译是何意思。李祖荫先生所能见到的只可能是商务印书馆的三个版本，这些版本中与所谓的名言有联系的部分应该是第十章《侵权和犯罪的早期史》中的一段，现将其摘录如下：
“但大体而论，所有已知的古代法的收集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中，民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典处血刑的传统，似乎表明它也有同样的特点。只有在‘十二铜表法’（这是一个具有伟大法律天才和一个温良风俗的社会的产物）中，它的民事法律才有些像其现代的先例；但是损害救济方式所占的地位，虽然不是异常巨大，但却是相当大的。我以为可以这样说，法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。”[1](P.207)
30年译本有一段文字大意与之相似，由于该译本已经很难见到，为了对照说明的方便，还是将其摘录下来：
“然就大体言，所收集之古代法为吾人所既知者，其中有一特征，使其与成熟之法制不同。盖民法与刑法之比例大相悬殊。在日耳曼法典中，法律中之民法一部分，与刑法一为比较，只有微末琐屑之处。传说所及，使人得见杜拉哥法典（Code of Draco）所施之血刑（Sanguinary penalties）者，似足表示该法典中亦有同样之特征。十二表法之产生，编制者皆一时之法律天才，而其初之态度亦较温和；故只有在此法典中，民法乃有近于其近代的先例之处。然救济过犯（wrong）之方法虽非甚多，而其所占之地位，比较之下似亦不少。因此，吾以为于此可下一断语日，凡法典愈古者，其关于刑罚之立法亦愈完备愈详细也。”[2](P.97)
这两段文字译自原著中同一段落，我们不但找不出与所谓的名字完全一致的句子，就连与这句名言相近的部分也很难发现。我们还可以发现两段译文对个别地方的翻译存在着明显的差别，也许正是这种翻译的误差导致了读者对原文的误解。
如果我们仔细研读梅因的原文，我们就会发现59年译本至少存在三个值得商榷的地方：第一是将原文中的“collections of ancient law...”直译为“古代法的收集”，让人不知所云。其实这里的“collections”就是指古代法律规范的汇集、汇编，或者说是法典。古代所谓的法典其实并不是立法的创造物（a legislative construction），在很大程度上仅仅是以前法律或习惯的集合而已（a collection of previous law or customs）。[3](P.vi)并且现存的古代法典其原本多已失落，现存的文本是后世学者从众多古代文献中勾沉汇集的产物。比如《十二表法》就是一个很好的例子，其真本早已丧失于罗马的战火之中。为了恢复其原貌，后世学者开始了重构《十二表法》文本的工作，据说最初一个令人信服的重构作品大约完成于16世纪。[4] 这一重构的过程也可以说是一个收集（collect）的过程，所以用collection来指称《十二表法》，比用code一词更为形象、确切。第二是将原文中逻辑关系省略了，看不出这段话的前后因果关系。原文是说在众多的古代法典中，其关于惩罚的立法占有很大的比例，即便是在《十二表法》中，其关于损害救济方面的立法也占有相当大的比例，所以我们可以认为，法典越古老，其关于惩罚的立法（penal legislation）就愈详细完备。[5](P.356) 而在59年译本中看不到这种逻辑关系，看不出梅因得出最后一句结论的原因在哪？第三也是最为关键的误译便是将原文中的“penal legislation”译成“刑事立法”。不仅在这段文字中，在整个《古代法》的第十章，译者都是将“penal”与“criminal”两者混为一谈。为便于说明，笔者将译者的译法作了一下粗略的统计：“criminal”一词在第十章中译者共用了三种译法，分别是刑法（criminal law）（P207，L7。前面表示页码，后面表示第几行），刑事（criminal part）（P207，L8），犯罪法（criminal law）（P208，L12；P208，L14；P208，L18）。而对于“penal”一词有两种译法，分别是刑事立法（penal legislation）（P207，L13）和刑法（penal law）（P208，L8；P208，L18）。通过以上的罗列对照，我们可以发现：在译者那里，“penal law”与“criminal law”两者是不分的，都可以翻译为刑法，刑事法。唯一的区别在于译者曾把“criminal law”译成“犯罪法”。令人不解的是，如果penal和criminal两者之间没有根本区别，梅因为何要在同一章节中，用两个词来表达同一个概念？另外，如果真的是法典越古老，其有刑事立法就越详细、越完备的话，是否意味着刑事立法会随着社会的发展而变得越来越不完备，越不详细了？并且在同一章中，梅因又说到刑法发展的四个阶段，认为到了第四阶段刑法才真正形成。这样一来，梅因岂不是前面矛盾吗？正是译者这种不分彼此的翻译不仅使译文前面矛盾，逻辑混乱，更使读者对梅因的原意产生了严重的误解。按照59年译本的译法，法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。很容易使人产生这样的理解：一个法典愈古老，则说明产生这个法典的国家很古老；国家很古老，则说明这个国家的文明程度相对较低。另外一方面，法典越古老，其刑事立法就越详细完备；而刑事立法越详细完备，则表明其在法典中所占的比例就越大，反过来就意味着其民法所占比重就小。此种推理容易使人将刑法比重的大小与一国文化的高低联系起来。实际上，非但不是文化越落后，刑法就越发达，恰恰相反，刑法的完备详细只有在文明发展到高度发达的阶段才能实现。
二
勿需讳言，翻译是件非常艰辛的事。不仅需要解决语言上的障碍，还需要对原著的知识背景有所了解。就梅因的《古代法》而言，其名虽为古代法，但实际上其主要史实依据都是罗马法。梅因的《古代法》完全是以罗马法为其全文的分析基础，从罗马法的发展过程来推演古代法的发展规律。不过，正如西方有些学者所认为的，梅因有关罗马法的知识是存在缺陷的。据说“他曾试图写一些分析罗马法的论文，但却包含了众多的错误。”[6](P.23)实际上，梅因对罗马法知识的欠缺已经在《古代法》一书中体现出来。所以如果我们对罗马法的知识缺乏足够的了解，不但不能发现梅因观点上的错误，更不可能准确地将梅因的原意表达出来。就上文提到的“penal law”与“criminal law”两个概念而言，在罗马法中两者是有区别的，如果不了解这种区别，根本就无法确知梅因的原意。而要明确这两者的区别，先必须从古罗马的刑法问题说起。
古罗马的刑法问题，在学界一直是个争讼不休的问题。其中一个重要的原因在于如何界定刑法的概念。学者们由于各自判断的标准不一，给出的答案也各不相同。梅因将罗马刑法的产生过程分为四个阶段：最初阶段是犯罪观念的产生时期。犯罪被认为是一种对国家或共同体的侵害，国家或共同体会像私人对侵害者实施报复那样，对犯罪者实施报复。梅因认为国家的报复行为是通过一种类似英国“惩罚法案”（a bill of pains and penalties）的方式来对付犯罪者的。① 第二阶段是设立一个临时性的调查官或委员会，来调查惩罚犯罪。第三阶段是由临时性官员变为专职性、有一定任期的机构，如杀人罪审判官（Quaestores Parricidii）和敌对行为两人审委会（Puumviri Perduellionis）。最后一个阶段便是常设机构的设立。② 而这种常设机构直到公元前149年才设立，因此，梅因认为罗马真正的刑法到公元前149年才存在。[1](P.216)犯罪的观念起源于对国家或共同体的侵害与对个人的侵害二者的分离，这一点梅因无疑是正确的。不过他对罗马刑法四个阶段的划分是存在问题的：首先类似英国的惩罚法案在《十二表法》中是明文禁止的，③ 在罗马是否存在这种惩罚法案是令人疑问的；其次，以公元前149年卡普利亚法（Lex Calpurnia）的颁布作为罗马刑法产生的标志也存在着两个问题：其一，卡普利亚法的主要内容是规定设立一个永久性刑事法庭（Quaestio Perpetua）来审理行省总督勒索金钱的案件，因此这部法律本质上是一部程序法，以程序法的产生作为刑法产生的标志，其理论依据是什么？其二，即便梅因从刑事程序法的角度来认定刑法的产生有其合理性，然而关键的问题是，这个法律所规定的审判程序很难说是民事程序还是刑事程序：一方面它的最初设计是救济受害方的，一直是通过一种誓金诉讼的方式进行的，其判决的结果一般是金钱赔偿，而且赔偿的数额仅仅是以所遭受的损失为限，这明显的是一种民事救济程序；在另一方面勒索本身是一种公犯，允许任何一个人提出诉讼，这一点又使得它具有刑事诉讼的特点。因此，梅因认为卡普利亚法是罗马的第一个刑法，其合理性是值得怀疑的。西方学者理查德·罗伯特（Richard Robert Cherry）对此也提出质疑，他认为梅因从刑事程序的角度来界定刑法的起源，是忽视了刑法的要旨。在他看来，刑法的要旨是将对个人的侵害视为对共同体的侵害，并对其进行惩罚。因此，他认为古罗马在其共和中期以前，实践上并不存在所谓的刑法，仅在共和衰落时期，真正意义上的刑法才开始出现。这便是苏拉在公元前81年通过的卡罗利亚法（Lex Corneliae），因为这是第一部将对个人的侵害作为公犯来惩罚的立法。[7](P.57)理查德先生对梅因的批判未免有点矫枉过正了，他在否定梅因的刑法判定标准的同时，却将梅因关于刑法本质的观点也否定了。实际上，刑法的本质并不仅仅是将对个人的侵害视为对国家的侵害，并将其视为一种犯罪行为而进行惩罚，这只是刑法的一个方面。国家或共同体最初进行干预的并不是那些直接侵害个人的行为，而是针对于直接侵害共同体的行为，即叛国行为。④ 在原初社会里，个人之间侵害是个人的私事，由个人的报复行为来救济自己。当共同体联系变得日益紧密时，共同体作为一种公共力量才参与到惩罚侵害的过程当中。一开始是限制私人的报复行为，其后是废止个人报复行为，取而代之的是由国家控制的镇压与惩罚机制。[8](P.2)因此，将国家把针对个人的侵害作为公犯来惩罚这一做法作为刑法的唯一起源也不甚妥当。
现代意义上的刑法是规定什么行为是犯罪，以及对犯罪行为应进行何种惩罚的法。犯罪是一种严重的违法行为，具有一种社会危害性。刑法的对象只针对犯罪行为，而不是普通的违法。并且，刑法所规定的惩罚只能由国家来强制实施，而不是受害者个人。古代的法律规范只有满足了这些要件，才能说是现代意义上的刑法。在古罗马，尽管法律对于直接侵害共同体的行为，以及那些严重侵害共同体成员的行为规定了相应的惩罚方式，但是令人遗憾的是，古罗马早期的法律并没有明确规定这种惩罚方式是如何来实施的。如果法律仅仅规定了相应处罚，却由当事人自己去解决，从现代人的角度来说，我们仍然无法判断这种规定到底是关于侵权的救济还是关于犯罪的惩罚。可见，无论我们是从诉讼程序、侵害对象以及惩罚的方式来界定古罗马的刑法都会面临难以解决的问题。诚如西方学者所言，一个试图重构古罗马刑法的人，他一定会发现这是对其知识、判断力以及其睿智的一个永无休止、令其精疲力竭的挑战。[9]实际上，我们所面临的困惑只可能是现代性的，在古罗马并不会存在这样问题。因为在罗马法里并不存在现代社会这种侵权与犯罪的区分，犯罪作为一种特殊类别的违法行为的观念，对罗马国家来说仍然是缺乏的。[9]罗马人所关心的不是一种违法行为在道德应受谴责的程度，而是对此种违法行为的受害人应给予何种救济，以及对违法者应给予何种惩罚。由于罗马法本身就缺乏侵权与犯罪的区分，也就根本不存在我们所说的现代意义上的刑法。如果我们想要用现代的犯罪与刑法概念来重构罗马的刑法问题，其本身就是件很难完成的事。
也许有人提出，现代英语中表示侵权与犯罪的词不正是来源于古罗马吗？为什么会说罗马不存在犯罪的概念呢？从词源学的角度来说，在罗马法中确实有一个成为后来犯罪概念的词“crimen”，但是在罗马法中它最初的意思并不是犯罪。根据《牛津拉英词典》的解释，其最初的意思是指控、起诉。[10](P.302)在古罗马，无论是在法律还是在道德词汇里，crimen都不是指犯罪，而是指“责备（reproach）”和“起诉”（accusation）的意思。在罗马法中，关于“crime”的法并不是从违法的严重程度来定义的，而是从可以提起的诉讼性质，以及起诉者和被诉者相应的程序性和惩罚性后果（penal consequences）的角度来定义的。在罗马法里，并没有一个表示“犯罪”（crime）的词，相反，作为这种违法行为外在形式的是一种程序，通过这种程序，起诉者可以要求公共机构通过其法庭，让被诉者承担法律责任。[11](P.5)Crimen本质上是与delictum相对应的一种诉讼程序，是一种程序概念，而非实体概念。而delictum则是一种私诉程序，指的是由受害方个人通过私人起诉程序来起诉一种恶行（wrongdoing）。在罗马刑事诉讼不同的发展阶段，crimen与delicta之间的关系也不相同。在后古典时代的语言里，随着以前被分类为delicta的恶行被公诉吸收后，这两个词便开始交叉使用了。[12](P.418)因此，在《学说汇纂》中，有时候crimen也应用于叫做“私诉”（privata delicta）的一类行为，有时候crimen和delictum可用作同义词。⑤ 在古代罗马法中，crimina和delictum关系与现代犯罪和侵权并不是一种对应关系。尽管古罗马法缺乏现代的犯罪与刑法观念，但是为了研究的需要以及便于人们的交流，我们又不得不用现代的刑法概念来描述它。所以梅因说：“我曾提到的原始法学将‘刑法’（criminal law）置于后世所不可理解的优先地位，这种表述是出于方便的考虑，通过对古代法典的研究表明，它们所大量呈现的法律不并是真正的刑法（criminal law）。”⑥ 对于罗马法中大量出现的对违法行为所规定的惩罚，如果不是我们所说的刑法，那么它们应该叫什么呢？这于些规定，罗马人用了另外一个词汇来表示它们，这就是“poena”。
Poena一词来源于古希腊词汇“poine”[13](P.160)在希腊神话中，Poine是希腊的报复女神。希腊神话中多次提到阿波罗神派报复女神去惩罚那些冒犯她的人。后来这个词的意思逐渐扩大到“赎罪”（expiation）、“惩罚”（punishment）、“补偿”“compensation”、“罚款”（fine）等意思。[13](P.160)原始正义的实质就是一种以眼还眼、以牙还牙的报复正义。报复是对破坏了和平的恢复，正义的实现也就体现在对恶行的报复之中。正如梅因所说，最初司法机构的设立如其说是为了普遍的正义，还不如说是提供了一种用暴力矫正恶行的方法。[14](P.288)在罗马法中，Poena就是指法律所规定的对受害人的救济以及违法者的惩罚。无论是现代意义上的犯罪行为还是违法行为，其相应的法律后果都叫poena，它既包括对公犯（crimen）各种惩罚，也包括在私犯（delictum）领域里对受害人的金钱赔偿。Poena的具体形式主要有生命刑，经济刑，还有名誉刑（inflimia）。生命刑包括各种各样的死刑处决方式，经济刑（pecuniary penalty）包括没收财产和罚款（multa）。[12](P.633)尽管罗马没有犯罪与违法的区分，但有两种不同的诉讼程序，即公诉与私诉。两种不同的诉讼程序，有着不同的法律后果。对于公诉程序，一旦被告的罪名成立，其惩罚可能是失去生命、自由、公民权和名誉，有时候还会有金钱上的惩罚（multa）。而在类如现代民事诉讼的私诉中，被告一旦败诉，其责任主要是一种财产责任（multa），即给原告一定的经济赔偿。值得注意的是，这里所说的经济赔偿，并不同于现代大陆法系中的补偿责任。在罗马法中，如果被告存在欺诈行为，其对受害人的赔偿往往是损失的两倍，并且还可能面临名誉上的惩罚。非常有趣的现象是，沿用罗马法传统的大陆法系，其民事责任却是以补偿责任为主，这种源自罗马法的惩罚性赔偿反而成了英美侵权法的重要特征。经济惩罚（multa）最初是以牲畜来支付的，后来才是金钱。在公诉中，经济上的罚款是上交国库的，而在私诉中，经济补偿是交给受害人的。这一点非常类似现代法律中的刑事责任与民事责任，但是我们却不可以根据这两种程序的划分，将通过公诉起诉的违法行为叫犯罪，把通过私诉起诉的违法行为叫侵权，实际情况比这要复杂得多。根据罗马法的规定，对于一个违法者，如果受害人要想得到经济上的赔偿，他就必须按照一般程序来进行起诉；如果他希望侵害者得到严厉的惩罚，那么他就必须提出公诉程序（subscripsit in crimen）。⑦ 这种规定就使得同一种违法行为，既可以成为公诉的对象，也可以成为私诉的对象，我们根本就无法以程序为标准、来判定这一行为是侵权还是犯罪。在罗马法中，对每一种侵害行为，法律都规定了相应的惩罚和救济方式，这种规定惩罚与救济方式的法律规范就是“penal law”。如果根据poena的本意，以及避免与penal一词的现代意义发生误解，将这种penal law译为“惩罚救济法”也许更为妥当。不过为了简洁起见，我们这里权且将其译为“惩罚法”。这种惩罚法与刑法的关系，可以简单的概括为：刑法从其本质上来说是一种惩罚法，是通过一种惩罚手段来达到其目的，但并非所有惩罚法都是刑法。[7](P.1)或者可以近似地说，古罗马社会的刑法相当惩罚法中的公共惩罚部分。[9]对这种惩罚法与刑法之间的关系，梅因在其《古代法》中已经说得非常清楚：“古代共同体的惩罚法（penal law）并不是关于犯罪的法（the law of Crime），而是惩罚恶行的法（the law of Wrongs）。”[5](P.358)但这种惩罚法也并非完全像梅因说的那样，可以用英语中的“侵权法”（the law of Torts）一词来表示。准确地说，它是关于刑事惩罚与民事赔偿有关法律规范的混合物。
三
到此，我们终于明白了把《古代法》中“penal law”与“criminal law”相混，同等的译为“刑法”或“刑事法”，乃是一个错误。如果我们把《古代法》中“penal law”译为“惩罚法”，则梅因的观点便清晰明了。据此，我们可以重新翻译一下《古代法》第十章的这段文字，以明确梅因的原意究竟是什么：
大体而言，所有已知的古代法典都有一个特征使其与成熟的法律体系（systems of mature jurisprudence）有着明显的不同，⑧ 这就是刑法与民法的比例。在日耳曼法典中，其民事部分与刑事部分相比近乎微不足道。德拉科法典施加众多血刑的传统说法，似乎也表明这一法典具有同样的特征。而《十二表法》是一个具有伟大法学天才，并且一开始就具有温和品质的社会的产物。唯有在这个法典中，民法才具有其在现代社会才有的优先地位（its modern precedence）。但是，法典关于侵害救济方式的相关条款，其所占的比重尽管不是巨大，却还是相当大的。故此，我们可以得出这样的结论：法律越古老，其关于惩罚的立法（penal legislation）就越详细、越完备。[5](P.355－356)
因为古代的法典，哪怕是古罗马的《十二表法》，其有关损害救济方式的规定也还是占了相当大的比重，而这种有关损害救济的规定就是前述的惩罚法。梅因接着又说，尽管古代有些法典它的契约部分很欠缺，“但是，对于惩罚法（penal law）则没有相应贫乏的理由。”[5](P.357)因此，在古代法典中，惩罚法占有突出的地位是其共性。甚至于连古罗马的《十二表法》，其惩罚法也占有大量的比重。固此，说法律越古老，其惩罚性立法就越详细、越完备是没有问题的。到了近代社会，诸法合体的立法模式逐渐消失，古代惩罚法中的刑事部分与民事部分开始分离，立法者不再将民事救济与刑事惩罚混在一个法典中。伴随着这种变化，Penal一词的古典意思也逐渐丧失，它只保留在刑事立法领域，来称呼刑事惩罚，而不再指称民事救济行为。不过如果从现代刑法和民法的划分来说，《十二表法》的民事法律部分确实较为突出，但其原因并非是法学成熟的结果。实际上，在《十二表法》制定时，罗马法学还未产生。所以梅因认定《十二表法》中所谓的民事立法具有现代性的特点，并将其原因归结为伟大法学天才的产物，这一结论未免过于牵强。一个文化发达、法制成熟的社会，一定是一个刑法、民法均应健全的社会。无论是民法多、刑法少，还是刑法多、民法少的社会，都不是一个法律健全的社会。对此，德国罗马法学家蒙森（Mommsen）先生有过非常好的评述：“世人惯于称赞罗马人，说他们是富有法学天才的民族，把他们那高超的法律赞叹为神秘的天赐；这未尝不是因为他们自己的法制毫无价值而想借此解嘲。健全民族有健全的法律，病态民族有不健全的法律；以此语为过于简单的人，只要略看一看罗马人那种变化无常和甚欠发达的刑法，也可见这些混乱的观念的毫无根据。”[15](P.180)然而，非常遗憾的是，我国学者非但不会对梅因观点的正确与否提出质疑，就连梅因从未说过的言论，也将其奉为经典。这种子虚乌有名言竟被国内学者广泛引用，不能不说是中国学界的怪事。其中一个重要的原因可能与国人对权威的盲从有关，而且这种名言又十分迎合当下某些学者对中国传统法律文化所持有的批判心态，加上对梅因的迷信，从而使学者们丧失了认真考证的念头和勇气。且不说去反思其观点本身是否正确，就连在同一本书中查找一下此言出处，也不屑去做了。
西谚有“译者即背叛者”（Translator，Traitor）之说，[16]译后记虽难免有夸张之处，但也不无道理。当然，本文并非是对《古代法》的译者求全责备，而是想为阅读《古代法》的读者提供一点参考，以免读者误解了梅因的原意。同时也试图提醒读者，对于当今众多的所谓名言，应持一种审慎的态度。
收稿日期：2010—08—20
注释：
① 在英国历史上，对于严重的犯罪行为，议会会通过一个惩罚犯罪的法案，直接对犯罪分子进行惩罚，而不经过普通法院的审判。如果这个惩罚不是死刑，那么这个法案便叫做惩罚法案（a bill of pains and penalties）；如果法案规定的惩罚是死刑，这个法案便叫做a bill of attainder。这一做法起源于15世纪的玫瑰战争期间，到19世纪初期就已经停止使用了。受英国的影响，美国宪法第三条第三款中也保留着类似的规定，不过已经作了很大限制。沈景一先生将其译为“一个痛苦和刑罚状”完全是个望文生义的译法。
② 关于梅因对刑法发展四个阶段的划分，可以参见［英］梅因．古代法[M].沈景一译，北京：商务印书馆，1959.第217页。
③ 见《十二表法》第九表第一条：不得为任何个人的利益，制定特别的法律。
④ 古罗马的叛国犯罪指的是罗马市民实施的某一行为，使他成为罗马国家的敌人。其行为包括在战争中帮助敌人，引领敌人进攻罗马，将罗马市民交给敌人，诱使内乱发生，还包括一些伤害罗马国家权力、尊严和荣誉的行为。
⑤ 此观点可以参见William Smith编著的A Dictionary of Greek and Roman Antiquities, New York: Harper & Brothers，Publishers,1882. 第320页。关于这一问题，还可以参见Dig，47，1，Dig.48.19.1。中文译文可以参见薛军译，《学说汇纂》（第48卷），中国政法大学出版社2005年出版，第286－287页。此两页采用拉丁文与汉语对照的形式，我们可以看出在此篇中delicto和crimen译法是不分的。
⑥ 参见Henry Sumner Maine. Ancient Law[M].北京：中国社会科学出版社，1999.第357页。注意本句中，原著前面的criminal用的是斜体字。59年译本在翻译时没有注意到梅因原著中的斜体字以及单词大小写区分。
⑦ 参见，Dig 47，1，3。
⑧“systems of jurisprudence”译为“法律学制度”和“法制”并不妥当。Jurisprudence来源于罗马的jurisprudentia，本意是关于法律的知识。Systems of jurisprudence按西方学者的理解，不仅涉及抽象的法学理论，还包括具体的法律制度，所以译为法律体系较妥。关于systems of jurisprudence的理解，参看Edward Mc Whinney对《Three Great Systems of Jurisprudence.》一书所作的书评。The University of Toronto Law Journal，Vol.12,No.1(1957)pp.142－144。
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【原文出处】《西南民族大学学报：人文社会科学版》2010年第11期。
【作者简介】王华胜（1969－），男，安徽枞阳人，安徽财经大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向：法史学。
